美國司法部反壟斷局新任領導表示將為標準必要專利回歸合理的反壟斷原則

原標題：域外新聞 | 美國司法部反壟斷局新任領導表示將為標準必要專利回歸合理的反壟斷原則

美國司法部反壟斷局新任領導，助理總檢察長Makan Delrahim于2017年11月10日發(fā)言標明：反壟斷局重新將重點放在促進和保護為標準制定組織貢獻技術、并持有標準必要專利的企業(yè)的權利上，并且還將加大力度審查標準制定組織中可能具有反競爭效果的參與者的勾結行為。

美國司法部反壟斷局新任領導，助理總檢察長Makan Delrahim于2017年11月10日做出有力發(fā)言[1]，表示將為專利權人自愿做出公平、合理、無歧視（FRAND）許可承諾的標準必要專利回歸長期政策。

在美國洛杉磯舉辦的“競爭政策在技術和知識產(chǎn)權許可中的應用”會議上，Delrahim在發(fā)言中表示：“（我）擔心我們作為執(zhí)法者，已經(jīng)在解決標準制定組織中技術實施者的顧慮的道路上走得太遠了”，他還擔心，“（這）也許是冒著降低對知識產(chǎn)權創(chuàng)造者的激勵的風險，而這些創(chuàng)造者有權從其研發(fā)的創(chuàng)新技術獲得回報”。Delrahim的發(fā)言對于標準必要專利組合的權利人來說是一個積極的發(fā)展，權利人希望能從實施標準和專利的企業(yè)處獲得合理的回報。

要點

Delrahim演講的要點包括：

FRAND承諾不是一種強制許可制度。
“反向專利劫持（patent hold-out）”給創(chuàng)新帶來巨大風險，比“專利劫持（patent hold-up）”引發(fā)的問題更嚴重。
通過尋求禁令救濟來保護標準必要專利的行為不違反反壟斷法。
應當通過合同法來解決專利權人涉嫌違反其FRAND承諾的行為；反壟斷法未必是恰當?shù)木葷緩健?/p>
反壟斷局將對標準制定組織中不平衡的規(guī)定持懷疑態(tài)度，這些不平衡的規(guī)定包括將談判優(yōu)勢從創(chuàng)新者轉向實施者的規(guī)定，反之亦然。
創(chuàng)新者與實施者之間的緊張關系應當在自由市場中，以自由協(xié)商的許可的方式來解決。

摘要

FRAND承諾不是一種強制許可制度。

Delrahim表示，“我們不應將FRAND許可承諾變成一種強制許可制度……如果（一個標準制定組織）以創(chuàng)新者服從這樣的制度作為（將其專利）納入標準的條件，那我們應當以懷疑的態(tài)度審視標準制定組織的規(guī)定和該規(guī)定的制定過程，而且當然不能在合同法下的救濟完全充足的情況下，譴責（標準必要專利的）禁令救濟違反反壟斷法?！?br/>

反向專利劫持是比專利劫持更嚴重的問題。

Delrahim認為，“在關于專利劫持問題的爭論中經(jīng)常被忘記的一個更嚴重的風險是：反向專利劫持。標準的制定通常是在談判的背景下發(fā)生的，這些談判的雙方是通過私人投資來研發(fā)技術并擁有（知識產(chǎn)權）權利的創(chuàng)新者，和希望通過獲得許可并支付許可費來推廣和使用技術的實施者。當實施者威脅稱，如果他們對許可費的要求得不到滿足，他們就在實施標準時不足額投資，或者根本不拿許可，這就產(chǎn)生了反向專利劫持的問題?！?br/>

Delrahim進一步認識到，“專利劫持和反向專利劫持的問題并不是對等的……特別需要認識到的是，創(chuàng)新者在確定其投資能夠得到回報之前就已經(jīng)進行投資了。如果實施者進行反向專利劫持，那即使創(chuàng)新取得了成功，創(chuàng)新者也無法獲得補償。與之相反的是，專利劫持給實施者帶來的風險卻存在一定的緩沖空間，因為至少實施者的部分投資是發(fā)生在新技術的許可費率能夠被確定之后的。因為這種不對等的存在，創(chuàng)新者的投資不足問題應當比實施者的投資不足問題引起我們更多的重視?！?br/>

專利權人請求禁令不違反反壟斷法。

Delrahim的立場是，“專利權人不會因為合理地行使專利的權利而違反反壟斷法，比如尋求禁令救濟或拒絕許可該專利……根據(jù)反壟斷法，我認為單方面拒絕許可有效的專利權本身應當是合法的?！痹谒磥恚芭潘麢嗍钱a(chǎn)權所有人擁有的最基本的談判權利之一。剝奪專利權人行使這一權利的規(guī)定——無論是被標準制定組織剝奪或是被法院——都會破壞對創(chuàng)新的激勵并使反向專利劫持的問題惡化。畢竟，沒有禁令的威懾，實施者就可以沒有許可而繼續(xù)侵權，并且知道他們的拖延只是為了合理的許可費?！?br/>

反壟斷法不是解決涉嫌違反FRAND承諾的最佳途徑。

Delrahim對一種觀點持懷疑態(tài)度，即當專利權人涉嫌違反其FRAND承諾時，“反壟斷法這一重拳”是合適的救濟方法。相反，他更傾向于認為這是合同違約行為，“一方當事人可以對‘合理’或‘無歧視’的費率或承諾的事實提起訴訟。如果確實存在違反合理標準的情形，陪審員（factfinder）可以做出決定，就像他們在其他違約案件中做的一樣。反壟斷執(zhí)法者應當更加謙抑，并為了消費者福利而以最有利于鼓勵動態(tài)競爭的方式執(zhí)法?！?br/>

反壟斷局將對標準制定組織不平衡的專利政策持懷疑態(tài)度。

Delrahim提醒到，反壟斷局將對標準制定組織實施的規(guī)定持懷疑態(tài)度，“那些規(guī)定似乎是專門為了將（知識產(chǎn)權）創(chuàng)造者的談判優(yōu)勢轉移給實施者而設計的，反之亦然。（標準制定組織）那些名義上是為澄清‘合理和無歧視’含義、但實際上使談判向實施者傾斜的規(guī)定需要被密切關注，以確定它們是否構成標準制定組織內部的勾結行為?！?br/>

此外，Delrahim在針對IEEE標準制定組織及其2015年新采納的專利政策的評論[2]中提示稱，“如果一家標準制定組織將其對‘合理’許可費的定義限定在一個對實施者或對創(chuàng)新者非常有利的單一的Georgia-Pacific要素上，那么制定這一規(guī)定的過程應當接受嚴密的反壟斷審查。盡管所謂‘最小可售部件’規(guī)則在確定多部件產(chǎn)品的專利侵權損害賠償數(shù)額方面可能是一個實用的工具，但當實施者一致同意將其作為必要條件，并將其作為確定專利許可費的決定因素時，則很可能招致反壟斷調查?！彼€警告稱，如果一個標準制定組織以創(chuàng)新者同意限制其尋求禁令救濟的權利來作為將其創(chuàng)新納入標準的前提，那么“我們應當以懷疑的目光審視這個標準制定組織的規(guī)定及其制定過程?！彼羞@些要素都可以在IEEE的新專利政策中找到[3]。

標準制定組織中存在技術買家卡特爾的風險。

Delrahim指出，“執(zhí)法人員應詳細調查，并認識到標準制定組織的參與者可能存在買方卡特爾的風險，就是經(jīng)濟學家所稱的買方壟斷效應。”這一言論似乎也是指向IEEE的政策變化一事，這已被多個學者認為是違反了反壟斷法[4]。

創(chuàng)新者和實施者之間的緊張關系應當由自由市場來解決，而非由監(jiān)管者解決。

Delrahim表示，“創(chuàng)新者和實施者之間對立的利益總是處于緊張狀態(tài)，這種緊張狀態(tài)應由自由市場來解決，通常以自由協(xié)商的許可費協(xié)議或交叉許可的方式來解決?！?br/>

反壟斷局應努力尋求創(chuàng)新和反壟斷違法之間的平衡。

Delrahim表示，在他的領導下，反壟斷局會重點關注創(chuàng)新和動態(tài)競爭。他“作為助理總檢察長的首要任務，就是向更平等、平衡的方向推動關于知識產(chǎn)權和反壟斷法之間看似對立的政策層面的討論。不幸的是，近年來，競爭政策過分關注所謂的單方專利劫持的問題，而往往忽視了促進動態(tài)創(chuàng)新和效率的原因。新的發(fā)明不是憑空產(chǎn)生的，過度使用反壟斷法而非其他救濟途徑，可能忽略、削弱投資的量級和發(fā)明者為被納入標準而承擔的風險。”

總之，Delrahim的發(fā)言表明，反壟斷局重新將重點放在促進和保護為標準制定組織貢獻技術、并持有標準必要專利的企業(yè)的權利上，并且還將加大力度審查標準制定組織中可能具有反競爭效果的參與者的勾結行為。

標注：

[1] 追求極限：在反壟斷法適用中尊重激勵創(chuàng)新，Makan Delrahim，美國司法部反壟斷局助理總檢察長，于2017年11月10日在洛杉磯南加州大學古爾德法學院——競爭政策在技術和知識產(chǎn)權許可中的應用——會議上發(fā)表的演講（鏈接：https://www.justice.gov/opa/speech/file/1010746/download）。

[2] 參見Joshua Sisco 的評論：Delrahim就標準必要專利警告標準制定組織和實施者（MLEX Market Insight，2017年11月13日）。

[3] 參見Hugh M. Hollman，IEEE商業(yè)評論快訊：司法部亮出底牌，CPI反壟斷紀事2015年3月第2期（鏈接：https://www.competitionpolicyinternational.com/assets/Uploads/HollmanMar-152.pdf）。

[4] 參見，如Marco Lo Bue，這些是卡特爾？標準制定組織采用的價格指導（美國，IEEE），歐洲競爭法與實踐雜志，卷7（8），2016年8月15日，第537-543頁（鏈接：https://academic.oup.com/jeclap/article-abstract/7/8/537/2194478）；Roy. E. Hoffinger，2015司法部IEEE商業(yè)評論快訊：產(chǎn)業(yè)政策偏好戰(zhàn)勝法律和證據(jù)，CPI反壟斷紀事，2015年3月第2期（鏈接：https://www.competitionpolicyinternational.com/assets/Uploads/HoffingerMar-152.pdf）。

來源：臨界Transcend

作者：Laurie Fitzgerald, McKool Smith律師事務所，合伙人

翻譯：曹卉，北京安杰律師事務所，律師

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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