本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力在創(chuàng)造性判斷中的運(yùn)用

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作者：溫麗萍  國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)
原標(biāo)題：本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力在創(chuàng)造性判斷中的運(yùn)用

創(chuàng)造性判斷的核心是本領(lǐng)域技術(shù)人員對其知識和能力運(yùn)用的一個(gè)過程，因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的恰當(dāng)運(yùn)用對創(chuàng)造性判斷的結(jié)論具有決定性的影響。筆者認(rèn)為，在創(chuàng)造性地判斷中，應(yīng)當(dāng)把精力放在本領(lǐng)域技術(shù)人員所應(yīng)具有的知識和能力的運(yùn)用上，著力提升對本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的認(rèn)識水平，才能有助于創(chuàng)造性判斷能力的不斷提升。下面筆者以一個(gè)案例為視角探討創(chuàng)造性判斷中本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的運(yùn)用。

一、案情介紹

1、本專利介紹

本專利涉及的是建筑保溫技術(shù)領(lǐng)域的可錨固式真空絕熱建筑保溫板，其使用方法是將真空絕熱板粘貼于墻體上，然后在其外表面上粘接飾面材料。由于建筑墻體所處環(huán)境變化復(fù)雜，溫差變化較大，所以墻面很容易受到破壞，位于最外層的飾面材料也很容易脫落，這樣，真空絕熱板便暴露在外面了，由于其只是通過簡單的粘接固定，很容易掉落影響到墻體的整體保溫效果?；诖耍緦＠荚诳朔鲜霈F(xiàn)有技術(shù)中存在的技術(shù)問題而提供一種可錨固式真空絕熱建筑保溫板，該建筑保溫板應(yīng)用于建筑墻體上，可防止脫落，確保墻體的保溫效果。其具體結(jié)構(gòu)見圖1。

圖1

本專利權(quán)利要求1為：可錨固式真空絕熱建筑保溫板，包括保溫芯（2）和包裹所述保溫芯的防護(hù)隔氣復(fù)合膜（1），其特征在于：所述防護(hù)隔氣復(fù)合膜（1）為層狀結(jié)構(gòu)，所述層狀結(jié)構(gòu)的最外層為可與建筑物墻體粘結(jié)的織物層，最內(nèi)層為熱合層，所述保溫芯（2）上設(shè)有一個(gè)或多個(gè)芯通孔（21），所述保溫芯兩側(cè)的防護(hù)隔氣復(fù)合膜在所述芯通孔（21）處熱合為一體。

使用時(shí)，將所述芯通孔21的一側(cè)用粘結(jié)材料填至與所述防護(hù)隔氣復(fù)合膜1一樣平，然后在這一面抹上粘結(jié)材料，并將這一面貼近墻體，通過粘接的方式將所述防護(hù)隔氣復(fù)合膜1與墻體粘接固定；然后在所述芯通孔21的另一側(cè)放置大小、厚度與其相當(dāng)?shù)乃芰蠄A盤或鐵盤，通過在塑料圓盤或鐵盤的中間位置打入錨釘，便可將保溫板牢牢固定于墻體上；最后，在保溫板的外表面上粘貼飾面材料即可。本專利的優(yōu)點(diǎn)是，由于該保溫板能夠通過粘接和錨釘固定兩種方式牢牢地將其固定于建筑墻體上，一是大大減少了保溫板脫落的幾率，二是即使用錨釘錨固，也不破壞其內(nèi)部的真空環(huán)境，因此能夠起到很好的保溫效果，有效地延長了其使用壽命。

2、最接近現(xiàn)有技術(shù)介紹

無效過程中，請求人使用的最接近現(xiàn)有技術(shù)是附件1。附件1涉及的是一種開孔玻璃纖維真空絕熱板，同樣是一種保溫材料，與本專利屬于相同的技術(shù)領(lǐng)域。附件1發(fā)明目的是為了克服現(xiàn)有技術(shù)中當(dāng)壁面需要開孔以安裝管道或者其他設(shè)備時(shí)傳統(tǒng)的平板真空絕熱板無法滿足真空要求的不足，提供一種有開孔的玻璃纖維真空絕熱板，該真空絕熱板上設(shè)有穿孔，解決了墻體或壁面因開孔而無法使用高保溫材料的問題。

附件1保溫板的制作過程見圖2，具體步驟為（a）將玻璃纖維制成平板狀的玻璃纖維板,將玻璃纖維板進(jìn)行開孔預(yù)處理，變成開孔的芯材；（b）將隔氣層三邊封口，一邊作為抽真空口，整體構(gòu)成包裝袋；（c）將芯材放置于包裝袋中，并放入真空包裝機(jī)中抽真空，進(jìn)行邊角封口，開孔處包裝袋會(huì)形成凹槽,采用圓形封條將凹槽處的包裝袋沿孔邊封口，裁掉孔口處多余的包裝袋；（d）用卡槽卡在包裝袋開孔處的封口處，完成整個(gè)開孔的玻璃纖維真空絕熱板?？梢钥闯銎渥罱K的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)包括開孔的芯材和隔氣層，隔氣層覆蓋在芯材的上下兩面，芯材四周和穿孔處是由隔氣層構(gòu)成的封邊，芯材在穿孔處的封邊外側(cè)套有保護(hù)封邊的卡槽。

圖2

3、案件爭議焦點(diǎn)

無效程序中雙方當(dāng)事人均認(rèn)可權(quán)利要求1與附件1的區(qū)別特征是，（1）可錨固式的限定；（2）所述保溫芯兩側(cè)的防護(hù)隔氣復(fù)合膜在所述芯通孔（21）處熱合為一體。因此，案件爭議的焦點(diǎn)就轉(zhuǎn)變?yōu)榘鲜鰞蓚€(gè)區(qū)別特征的權(quán)利要求1的技術(shù)方案相對于附件1和2（本文略去）的結(jié)合是否顯而易見。

二、不同觀點(diǎn)的展示

觀點(diǎn)1認(rèn)為權(quán)利要求1具備創(chuàng)造性，具體理由如下。關(guān)于區(qū)別特征(1)，認(rèn)為附件1的真空絕熱板的開孔用來穿管線等，沒有公開用來錨固，因此構(gòu)成區(qū)別。關(guān)于區(qū)別特征（2），認(rèn)為附件1構(gòu)成通孔，而本專利在開孔處為熱合為一體，不構(gòu)成通孔。相應(yīng)地，關(guān)于創(chuàng)造性的結(jié)論，認(rèn)為區(qū)別特征（1）和特征（2）直接相關(guān)，由于芯通孔（21）用于錨釘穿透以固定保溫板，從而可錨固的技術(shù)效果是與芯通孔及芯通孔處的防護(hù)隔氣復(fù)合膜結(jié)構(gòu)的技術(shù)方案直接相關(guān)。盡管附件1也存在開孔和使用隔氣膜密封的結(jié)構(gòu)，但是本專利和附件1的具體結(jié)構(gòu)和所要解決的技術(shù)問題存在如下區(qū)別，其一是兩者結(jié)構(gòu)不同，本專利的芯通孔并不通透，而附件1中的開孔是通透的結(jié)構(gòu)；其二是兩者解決的技術(shù)問題不同，本專利是實(shí)現(xiàn)可錨固的作用，從而防止脫落，確保保溫效果，而附件1中的開孔是為了穿管線或者電纜等，且將附件1的穿管線或電纜的開孔結(jié)構(gòu)用于錨固也不是本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的。

觀點(diǎn)2與之相反認(rèn)為，權(quán)利要求的技術(shù)方案是顯而易見的，具體理由如下。關(guān)于區(qū)別特征（1），認(rèn)為權(quán)利要求1保護(hù)的是可錨固式真空絕熱板，其上并不帶有錨釘，只是在功能上能穿過錨釘，而具體的實(shí)現(xiàn)手段是通過開孔來實(shí)現(xiàn)，顯然這一點(diǎn)看不出與附件1的區(qū)別。即附件1雖然沒有公開進(jìn)行錨固的限定，但其產(chǎn)品本身在這一點(diǎn)沒有區(qū)別,同時(shí)功能上也能用來錨固，因此不能認(rèn)為構(gòu)成區(qū)別。關(guān)于區(qū)別特征（2），認(rèn)為，首先權(quán)利要求1與附件1在開孔處均需要熱合，權(quán)利要求1在熱合后是否開膜通孔專利文件中沒有提及，但并不排除可以開孔的情形，因此并未與附件1構(gòu)成區(qū)別。其次，權(quán)利要求1在使用時(shí)錨釘穿過肯定要形成通孔，因此這一點(diǎn)與附件1實(shí)質(zhì)上相同。至于創(chuàng)造性，觀點(diǎn)2認(rèn)為雖然附件1中公開的通孔結(jié)構(gòu)是用來安裝管道或者其他設(shè)備的，與本專利用來錨固不同，但是本領(lǐng)域技術(shù)人員據(jù)此能夠明白該通孔可以用來在不破壞絕熱板真空的情況下實(shí)現(xiàn)安裝的功能，具體理由是，第一，本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉附件1所公開的真空絕熱保溫板，其中的通孔用來過管線，本領(lǐng)域技術(shù)人員還知道該真空絕熱保溫板適用于通常的保溫絕熱場合,這包括建筑外墻等(附件1已公開活動(dòng)房、冰箱、冰柜的壁面等)，因此會(huì)想到將附件1的產(chǎn)品用于建筑外墻。第二，在此基礎(chǔ)上,必然涉及如何固定的問題，而粘結(jié)、錨固及其組合的固定方式是本領(lǐng)域的常用方式，如果僅采用粘接固定存在日久脫落的危險(xiǎn)，需要進(jìn)一步牢固固定，通常會(huì)結(jié)合例如錨固等技術(shù)手段。第三，本領(lǐng)域技術(shù)人員所要做的只是把錨釘穿過原來管線穿過的通孔即可，既能牢固固定,又能保證真空絕熱。當(dāng)然，如果通孔尺寸不合適，也可基于錨固等需求進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

三、案例分析及總結(jié)

通過分析我們發(fā)現(xiàn)雖然觀點(diǎn)1和觀點(diǎn)2看似各有道理，但為什么會(huì)出現(xiàn)兩種截然不同的觀點(diǎn)呢？觀點(diǎn)1似乎只用到了本專利以及附件1本身所記載的信息和內(nèi)容，因此，認(rèn)為兩者的結(jié)構(gòu)不同，解決的技術(shù)問題也不同。而觀點(diǎn)2并沒有束縛于本專利和附件1本身所記載的信息和內(nèi)容，而是應(yīng)用了本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和應(yīng)當(dāng)具備的能力，從兩個(gè)爭議焦點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行分析，認(rèn)為不構(gòu)成區(qū)別，即使構(gòu)成區(qū)別也是顯而易見的。因此，可以看出分歧出現(xiàn)的根本原因還是在于前述爭議的兩個(gè)焦點(diǎn)。爭議焦點(diǎn)1即區(qū)別特征（1）“可錨固式”的限定，實(shí)質(zhì)上涉及兩者解決的技術(shù)問題是否一致的認(rèn)定。對此，觀點(diǎn)1和2兩者均認(rèn)可本專利是用來錨固，附件1是用來穿管線和電纜等（第一層面的認(rèn)識），但是觀點(diǎn)1將眼光僅僅停留在這一層面，局限于說明書文字記載的內(nèi)容，而未走到第二層面，即保溫板上開孔的認(rèn)識。而觀點(diǎn)2則進(jìn)入到第二層面，認(rèn)識到兩者均解決了在真空保溫板上因開孔而無法使用高保溫材料的問題，這是兩者共同要解決的技術(shù)問題。爭議焦點(diǎn)2即區(qū)別特征2“芯通孔處熱合為一體”的限定，實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者結(jié)構(gòu)是否相同的認(rèn)定。對于此，觀點(diǎn)1認(rèn)為附件1雖然也是熱合的結(jié)構(gòu)，但是熱合之后形成了通透的開孔結(jié)構(gòu)，而本專利的芯通孔并非通透。而觀點(diǎn)2并沒有停留于此，認(rèn)為雖然權(quán)1限定的是芯通孔處熱合為一體，但并不意味著錨固之后其仍然不通透，因?yàn)楸绢I(lǐng)域技術(shù)人員知道其錨固是通過開孔來實(shí)現(xiàn)，顯然這一點(diǎn)與附件1的結(jié)構(gòu)是一樣的。相應(yīng)地，認(rèn)為附件1雖然沒有公開進(jìn)行錨固的限定，但其產(chǎn)品本身具有通孔，同時(shí)功能上也能用來錨固，因此認(rèn)為同樣不能構(gòu)成區(qū)別。

我們還可以繼續(xù)分析一下觀點(diǎn)1和2兩者在實(shí)踐中的優(yōu)缺點(diǎn)。觀點(diǎn)1的優(yōu)點(diǎn)是客觀性強(qiáng)，可以減少主觀錯(cuò)誤的發(fā)生，缺點(diǎn)是將證據(jù)所證明的現(xiàn)有技術(shù)等同于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，脫離了本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)具備的知識和能力進(jìn)行判斷。觀點(diǎn)1似乎并不關(guān)心本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力是什么，基于所知到的會(huì)（would）想到什么，會(huì)（would）做什么，而僅僅局限于依據(jù)看到的能（could）做什么。這種脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的機(jī)械化的審查模式雖然操作簡單并且有時(shí)結(jié)果正確，但有時(shí)又會(huì)造成判斷上的偏差。相反，觀點(diǎn)2更全面地考慮到了本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，然而實(shí)踐中存在主觀性較強(qiáng)，操作起來對審查員要求較高的問題。觀點(diǎn)2所體現(xiàn)的思想就是審查員需要思考本領(lǐng)域技術(shù)人員除了證據(jù)所呈現(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)之外，還會(huì)（would）知道什么，基于他所知道的，他會(huì)（would）怎么想和怎么做。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為創(chuàng)造性判斷的核心就是本領(lǐng)域技術(shù)人員對其知識和能力的運(yùn)用的過程，為確保本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力的正確運(yùn)用，需要厘清以下三個(gè)方面的問題。

第一，確定本技術(shù)領(lǐng)域中的一般技術(shù)水平，是確定專利申請是否具有創(chuàng)造性的關(guān)鍵。

創(chuàng)造性判斷要解決的關(guān)鍵問題是，在申請日之時(shí)，本技術(shù)領(lǐng)域的一般技術(shù)水平是什么，這就是我們常說的本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力。而在實(shí)踐中，作出創(chuàng)造性判斷的主體卻是實(shí)實(shí)在在的審查員，因此，審查員此時(shí)就相當(dāng)于碰到了一個(gè)幽靈，即“本領(lǐng)域技術(shù)人員”，也就是必須將本領(lǐng)域技術(shù)人員附體之后，才能開始行動(dòng)。因此為準(zhǔn)確界定本領(lǐng)域一般技術(shù)水平，需要做到以下三點(diǎn)。

一是為了作出正確的判斷，審查員必須在時(shí)間上用目前非常時(shí)髦的一個(gè)詞語就叫“穿越”，回到申請日（或優(yōu)先權(quán)日），并“穿上本領(lǐng)域技術(shù)人員的鞋子”，站在發(fā)明即將作出但還沒有作出的時(shí)間點(diǎn)上，進(jìn)行判斷，見圖3。

圖3

二是審查員不同于專利申請人，他被附體之后應(yīng)當(dāng)知曉申請日（或優(yōu)先權(quán)日）之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，而實(shí)際的申請人或者發(fā)明人在申請專利時(shí)并非如此。

三是審查員還必須基于“所有”的證據(jù)（必要時(shí)可以通過檢索現(xiàn)有技術(shù)來補(bǔ)充其作為本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)具備的知識），判斷專利或?qū)＠暾堊鳛橐粋€(gè)整體，在發(fā)明作出時(shí)對本領(lǐng)域技術(shù)人員（那個(gè)幽靈）來說是否顯而易見。

第二，準(zhǔn)確把握本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)具備的知識和能力是創(chuàng)造性判斷的基礎(chǔ)。

實(shí)踐中準(zhǔn)確確定本技術(shù)領(lǐng)域的一般技術(shù)水平有時(shí)非常困難，我們用圖4來對比說明。首先，申請日之前，作為本領(lǐng)域技術(shù)人員的審查員應(yīng)當(dāng)掌握本領(lǐng)域的所有現(xiàn)有技術(shù)包括公知常識A+B，但是，事實(shí)上，審查員并不能全面了解全部現(xiàn)有技術(shù)，而通常僅掌握A，導(dǎo)致的結(jié)果就是本來應(yīng)當(dāng)不具備創(chuàng)造性的，審查員卻得出了具有創(chuàng)造性的結(jié)論。其次，申請日之后，作為本領(lǐng)域技術(shù)人員的審查員掌握了比本領(lǐng)域技術(shù)人預(yù)期多的現(xiàn)有技術(shù)C（在他頭腦中包含了很多申請日之后的技術(shù)和知識，無法區(qū)分哪些是申請日之前，哪些是申請日之后的），則導(dǎo)致本來應(yīng)當(dāng)具備創(chuàng)造性的，審查員卻依據(jù)其掌握的知識和能力A+B+C或A+C作出了不具備創(chuàng)造性的結(jié)論（即所謂的事后諸葛亮）。實(shí)踐中，審查員會(huì)在作出是否顯而易見性判斷時(shí)，不可避免地加入了“C”部分內(nèi)容，或者少用了B部分內(nèi)容，這就是實(shí)踐中出現(xiàn)如此之多的對創(chuàng)造性判斷結(jié)論不一致情形的原因之所在。

筆者認(rèn)為，堅(jiān)持準(zhǔn)確把握本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力關(guān)鍵在于要做到以下兩點(diǎn)。

一是應(yīng)當(dāng)盡量還原本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，盡量剔除審查員頭腦中的第二部分的知識和能力C（申請日含申請日之后的）而只保留申請日之前應(yīng)當(dāng)具備的知識和能力(A+B)。這無形增加了判斷的難度，因?yàn)樽寣彶閱T完全“忘掉”后來的技術(shù)發(fā)展或者后來產(chǎn)生的技術(shù)要素，或者讓審查員全面掌握申請日之前的現(xiàn)有技術(shù)A+B都具有一定的困難。

二是準(zhǔn)確運(yùn)用本領(lǐng)域技術(shù)人員具有的合乎邏輯的分析、推理和有限試驗(yàn)的能力。筆者記得美國專利法規(guī)定，本領(lǐng)域技術(shù)人員是一個(gè)具有普通創(chuàng)造能力的人，而不是一臺機(jī)器，在許多情況下，本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)⒍喾莠F(xiàn)有技術(shù)的教導(dǎo)像拼圖那樣拼在一起。審查員在創(chuàng)造性的判斷中還需要考慮本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì)使用的推理和創(chuàng)新措施。我國專利法雖然規(guī)定本領(lǐng)域技術(shù)人員不具備創(chuàng)造能力，但是其具有進(jìn)行合乎邏輯的分析、推理和有限試驗(yàn)的能力。在運(yùn)用這些能力的過程中，既要避免運(yùn)用的隨意性，又要避免作為一臺機(jī)器進(jìn)行審查。

第三，正確運(yùn)用本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力是創(chuàng)造性判斷的核心。

創(chuàng)造性判斷的核心是本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的再現(xiàn)，在再現(xiàn)過程中，應(yīng)牢記以下三點(diǎn)。

一是本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力不僅局限于具體案件中證據(jù)所呈現(xiàn)出來的現(xiàn)有技術(shù)。實(shí)踐中，除了證據(jù)所呈現(xiàn)的現(xiàn)有技術(shù)之外，審查員或者審判人員至少應(yīng)當(dāng)知曉本領(lǐng)域技術(shù)人員所知曉的公知常識和具備本領(lǐng)域技術(shù)人員的基本認(rèn)知能力。因此，應(yīng)保持對本領(lǐng)域技術(shù)知識的不斷關(guān)注、學(xué)習(xí)、儲備與更新，這些知識主要包括所屬領(lǐng)域的技術(shù)基本狀況、技術(shù)發(fā)展的歷史脈絡(luò)、研發(fā)采用的基本思路和常用手段、市場需求等。

二是適度進(jìn)行檢索補(bǔ)充本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識。通過適當(dāng)檢索使自身接近本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力通常是必要的。

三是應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，使創(chuàng)造性的判斷盡量客觀化，避免主觀性的推斷。在創(chuàng)造性的判斷中，要注意避免兩個(gè)極端，一方面避免可能出現(xiàn)的事后諸葛亮的情形，另一方面則需避免只看到證據(jù)所呈現(xiàn)文字信息和明示教導(dǎo)的信息，而忽略本領(lǐng)域技術(shù)人員所應(yīng)具有的其它知識和能力的情形。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）
作者：溫麗萍  國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)
編輯：IPRdaily趙珍          校對：IPRdaily縱橫君

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