剛剛！最高院公布“涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”判決（附：全文）

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原標(biāo)題：最高法院知識產(chǎn)權(quán)法庭公布“涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”判決（附判決書全文）

12月10日，最高法院知識產(chǎn)權(quán)法庭公布“涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”判決書全文，詳情如下。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

                   （2019）最高法知民終147號

上訴人（原審被告）：深圳市吉祥騰達科技有限公司。

住所地：廣東省深圳市南山區(qū)西麗中山園路1001號TCL高新科技園E3棟6-8層。

法定代表人：全登平，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：謝冠斌，北京市立方律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：左萌，北京市立方律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：深圳敦駿科技有限公司。

住所地：廣東省深圳市龍華區(qū)觀湖街道環(huán)觀南路94號德盛昌大廈7樓B08。

法定代表人：樸寧，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：宋獻濤，北京德和衡律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉良勇，北京德和衡律師事務(wù)所律師。

原審被告：濟南歷下弘康電子產(chǎn)品經(jīng)營部。住所地：山東省濟南市歷下區(qū)山大路147號山東山紡科技市場二樓037號。

經(jīng)營者：姜玉雷，女，1974年2月21日出生，漢族，住山東省成武縣成武鎮(zhèn)芭堤行政村康樓村14號。

原審被告：濟南歷下昊威電子產(chǎn)品經(jīng)營部。住所地：山東省濟南市歷下區(qū)山大路147號山東山紡科技市場一樓T3號。

經(jīng)營者：康現(xiàn)冬，男，1975年7月28日出生，漢族，住山東省成武縣成武鎮(zhèn)芭堤行政村康樓村14號。

上訴人深圳市吉祥騰達科技有限公司（以下簡稱騰達公司）因與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告濟南歷下弘康電子產(chǎn)品經(jīng)營部（以下簡稱弘康經(jīng)營部）、濟南歷下昊威電子產(chǎn)品經(jīng)營部（以下簡稱昊威經(jīng)營部）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服山東省濟南市中級人民法院于2019年5月6日作出的（2018）魯01民初1481號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月4日立案后，依法組成合議庭,并于2019年10月21日公開開庭審理了本案，上訴人騰達公司的委托訴訟代理人謝冠斌、左萌，被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人宋獻濤、劉良勇到庭參加訴訟，原審被告弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

騰達公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判駁回敦駿公司的全部訴訟請求，由敦駿公司承擔(dān)全部訴訟費用。事實和理由：

（一）原審判決在侵權(quán)認(rèn)定上存在嚴(yán)重錯誤

1.敦駿公司單方進行的公證檢測方案存在明顯瑕疵，不能作為判斷騰達公司的W15E路由器產(chǎn)品是否侵權(quán)的依據(jù)。根據(jù)公證步驟，用戶電腦中僅僅執(zhí)行在IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”并回車步驟，檢測電腦也應(yīng)僅僅能夠捕獲到與該操作相關(guān)的報文數(shù)據(jù)。然而，根據(jù)公證書內(nèi)容，例如第55號報文，路由器的WAN口向DNS服務(wù)器請求“urs.microsoft.com” 的地址，由于用戶電腦并沒有相應(yīng)的操作，因此可以確定檢測電腦并非僅僅抓取用戶電腦中操作所產(chǎn)生的報文，測試環(huán)境存在嚴(yán)重的干擾。

2.原審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品（騰達公司生產(chǎn)的W15E、W20E、G1等多款商用無線路由器）必然存在執(zhí)行專利號為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法”發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”功能的程序，且執(zhí)行了步驟B中的“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”這一特征，明顯缺乏事實依據(jù)。首先，在對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和處理流程完全不清楚的情況下，僅僅根據(jù)用戶電腦抓取的數(shù)據(jù)報文和檢測電腦抓取的數(shù)據(jù)報文是否一致，無法認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品必然存在執(zhí)行涉案專利權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”功能的程序。其次，權(quán)利要求1的步驟B中明確限定：“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”，對此，說明書相關(guān)內(nèi)容也有明確記載。由此可見，權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”不僅要發(fā)送重定向報文，更重要的是要虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站并與用戶設(shè)備建立TCP連接，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品缺乏此項技術(shù)特征。

3.原審判決僅根據(jù)用戶電腦捕獲的184號、185號、191號報文，就認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行了涉案專利權(quán)利要求1的步驟A、B和C，缺乏事實依據(jù)。首先，權(quán)利要求1的技術(shù)方案不僅涉及前述“TCP連接”特征，而且還涉及“接入服務(wù)器”的底層硬件與高層軟件模塊（即“虛擬Web服務(wù)器”）、門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備之間的數(shù)據(jù)交互等其他多個特征，這些特征均無法僅根據(jù)用戶電腦捕獲的報文情況直接確定。因此，原審判決僅基于184號報文、185號報文認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行了涉案專利權(quán)利要求1的步驟A、B，缺乏事實依據(jù)。其次，原審判決認(rèn)定用戶電腦捕獲的191號報文能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行了步驟C是明顯錯誤的。根據(jù)涉案專利說明書的記載，真正門戶網(wǎng)站（Portal_Server）位于遠(yuǎn)程廣域網(wǎng)，因此，訪問Portal_Server的191號報文經(jīng)過被訴侵權(quán)產(chǎn)品的WAN口后在檢測電腦中也應(yīng)能檢測到相應(yīng)的報文，但是原審判決卻認(rèn)定“檢測電腦wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)未包含與用戶電腦中184至191號報文相對應(yīng)的報文”。因此，原審判決認(rèn)定用戶電腦捕獲的191號報文能夠證明騰達公司路由器執(zhí)行了步驟C，明顯缺乏事實依據(jù)。

4.從公證檢測結(jié)果看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品也明顯不構(gòu)成侵權(quán)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行的方法與涉案專利權(quán)利要求1的區(qū)別至少在于：被訴侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)于TCP連接的方式與權(quán)利要求1完全不同。在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，在用戶輸入“www.sina.cn”后，經(jīng)DNS（域名解析服務(wù)器）查詢響應(yīng)，用戶電腦會通過被訴侵權(quán)產(chǎn)品與真實的sina服務(wù)器建立TCP連接（即“三次握手”），檢測電腦端存在與用戶電腦端的報文180號、182號、183號相對應(yīng)的報文49號、51號、52號可以證明這一點。而且，對于用戶電腦端的報文180號、182號、183號為用于建立TCP連接的“三次握手”的TCP報文，敦駿公司對此也明確承認(rèn)。而如前所述，權(quán)利要求1的步驟B中明確限定的是“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”，即由“虛擬Web服務(wù)器”（虛擬成要訪問的網(wǎng)站）與用戶設(shè)備進行TCP連接。可見，兩者的技術(shù)方案完全不同，兩者的技術(shù)構(gòu)思也完全不同。被訴侵權(quán)產(chǎn)品需要先通過用戶設(shè)備與用戶要訪問的真實網(wǎng)站建立TCP連接，才能后續(xù)重定向到認(rèn)證網(wǎng)頁。而涉案專利則是直接通過接入服務(wù)器中的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站，從而取代真實服務(wù)器與用戶設(shè)備建立TCP，進而后續(xù)重定向到認(rèn)證網(wǎng)頁。而且，由于涉案專利采用“虛擬Web服務(wù)器”與客戶端建立TCP連接，因此即便是隨便敲入幾個數(shù)字也能執(zhí)行強制Portal業(yè)務(wù)。但是，對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品而言，由于用戶設(shè)備需要與真實網(wǎng)站建立TCP連接，因此只有當(dāng)用戶設(shè)備輸入真實有效的域名或IP地址才能實現(xiàn)強制Portal業(yè)務(wù)。僅基于上述區(qū)別，被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)不落入權(quán)利要求1的保護范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。另外，涉案專利主要針對的是遠(yuǎn)程設(shè)置Portal_Server的方案，能夠?qū)崿F(xiàn)不需要對Portal_Server增加特殊處理、大大提高了強制Portal功能的兼容性、跟任何Portal_Server都可以對接等有益效果。但被訴侵權(quán)產(chǎn)品本身就內(nèi)置了Portal_Server，并不需要遠(yuǎn)程設(shè)置Portal_Server。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未落入涉案專利的保護范圍。對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采用的技術(shù)方案，騰達公司也申請了專利（申請?zhí)枺?01811027010.9，申請日為2018年9月4日，公開日為2019年1月25日），這進一步佐證了被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有實施涉案專利，不構(gòu)成侵權(quán)。

5.涉案的路由器產(chǎn)品包括W15E、W20E和G1，公證檢測僅涉及W15E路由器這一款被訴侵權(quán)產(chǎn)品，原審判決卻判定“涉案的路由器產(chǎn)品”構(gòu)成侵權(quán)，明顯缺乏事實依據(jù)。

（二）原審判決基于涉案專利權(quán)利要求1、2直接判令騰達公司立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品，明確缺乏法律依據(jù)。涉案專利保護的是一種網(wǎng)絡(luò)接入認(rèn)證方法，根據(jù)該方法并不能直接獲得任何產(chǎn)品（包括被訴侵權(quán)產(chǎn)品），因此，對于涉案專利的保護并不能延伸到產(chǎn)品。據(jù)此，原審判決判令騰達公司“立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品”，明顯缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)予以支持。

（三）原審判決關(guān)于賠償額的認(rèn)定缺乏事實和法律依據(jù)，判定的賠償額明顯過高

1.敦駿公司提供的銷售量數(shù)據(jù)不可信，電商平臺上的累計評價不等同于銷售量，經(jīng)常出現(xiàn)某一型號產(chǎn)品的用戶評價中涉及其它型號的產(chǎn)品以及涵蓋已退貨產(chǎn)品的情形。

2.路由器產(chǎn)品領(lǐng)域?qū)儆诟叨雀偁幍念I(lǐng)域，生產(chǎn)廠家眾多，敦駿公司主張的行業(yè)利潤率為30%，不僅沒有任何證據(jù)支持，而且明顯偏高。原審判決直接基于該利潤率確定賠償額，明顯缺乏事實依據(jù)。

3.隨著技術(shù)的發(fā)展和細(xì)化，產(chǎn)品中集成的技術(shù)越來越多，任何一項專利都難以涵蓋整個產(chǎn)品及其全部功能，尤其是對于那些技術(shù)密集型的電子產(chǎn)品而言。因此，在確定賠償額時應(yīng)當(dāng)考慮專利的利潤貢獻度。就本案涉及的路由器產(chǎn)品而言，涉案專利的技術(shù)方案同樣并未涵蓋整個產(chǎn)品，而且僅僅涉及路由器的接入認(rèn)證功能，顯然不能將整個路由器產(chǎn)品的利潤都視為涉案專利帶來的利潤。原審判決將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部利潤作為涉案專利帶來的利潤，并以此計算賠償額，明顯存在法律適用錯誤。

4.涉案專利涉及了接入服務(wù)器的“Web認(rèn)證功能”中的強制Portal技術(shù)，該技術(shù)方案存在替代方案，與替代方案相比，涉案專利也不具有更優(yōu)異的技術(shù)效果。

敦駿公司辯稱：原審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)保護范圍，據(jù)此判令騰達公司立即停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判決。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部未作答辯。

敦駿公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年7月20日立案受理。敦駿公司訴訟請求：1.判令騰達公司、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部立即停止制造、銷售以及許諾銷售侵犯敦駿公司涉案專利權(quán)產(chǎn)品的行為，銷毀庫存及生產(chǎn)模具；2.判令騰達公司、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部賠償敦駿公司經(jīng)濟損失及合理費用共計500萬元；3.判令騰達公司、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部承擔(dān)本案訴訟費用。事實與理由：敦駿公司是涉案專利的專利權(quán)人。該專利涉及一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，是一種強制（Portal）業(yè)務(wù)技術(shù)，是對“目的地址轉(zhuǎn)換+源地址轉(zhuǎn)換+重定向”技術(shù)方案進行提煉，可簡化強制實現(xiàn)過程和減輕對接入服務(wù)器底層硬件的要求。騰達公司是一家規(guī)模較大的網(wǎng)絡(luò)通訊產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家，注冊資金12000萬，年銷售額超過30億，在全國多個城市設(shè)有十多家分公司，產(chǎn)品出口至全球80余個國家和地區(qū)，銷售總量累計超過5億臺，其產(chǎn)品涵蓋家用無線、商用無線、交換機、接入終端等領(lǐng)域，廣泛應(yīng)用于餐飲、商超、娛樂等多種場所。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，騰達公司制造、銷售的W15E、W20E、G1等多款商用無線路由器均侵害敦駿公司涉案專利權(quán)。同時，騰達公司的侵權(quán)產(chǎn)品銷售范圍廣、銷量多，在實體店、網(wǎng)店均有銷售。騰達公司的上述行為侵害了敦駿公司的合法權(quán)利，給敦駿公司造成經(jīng)濟損失。弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部銷售侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的產(chǎn)品，給敦駿公司造成經(jīng)濟損失。

騰達公司原審辯稱：1.涉案專利、被訴侵權(quán)產(chǎn)品訪問任意網(wǎng)站時實現(xiàn)定向的方式不同，訪問的過程亦不等同，騰達公司沒有侵害敦駿公司的涉案專利權(quán)；2.敦駿公司訴請的賠償數(shù)額過高且缺乏事實及法律依據(jù)。請求駁回敦駿公司的訴訟請求。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部原審共同辯稱：其所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是從代理商處合法進貨的，其不是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

原審法院認(rèn)定事實：

2002年6月28日，華為技術(shù)有限公司就涉案專利技術(shù)向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利并于2008年8月20日獲得授權(quán)。2015年7月2日，專利權(quán)人由華為技術(shù)有限公司變更為敦駿公司。敦駿公司在本案中主張涉案專利的保護依據(jù)為權(quán)利要求1、2，其內(nèi)容為：1.一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：A.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn)；B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文，再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文；C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于：所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；所述的步驟B，由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站。

2018年4月24日，敦駿公司向山東省濟南市長清公證處（以下簡稱長清公證處）申請保全證據(jù)公證。同日，敦駿公司的委托代理人成洪杰與公證處公證員來到山東省濟南市歷下區(qū)山東山紡科技市場，成洪杰花費650元購得“Tenda路由器W15E”“Tenda路由器W20E增強型”各一個，取得蓋有弘康經(jīng)營部發(fā)票專用章與昊威電子經(jīng)營部印章的信譽卡一張、商戶名稱為昊威經(jīng)營部的銀聯(lián)商務(wù)簽購單一張、名片一張。購買行為結(jié)束后，公證人員將所購物品攜帶至長清公證處，然后對所購物品進行了演示操作[見（2018）魯濟南長清證民字第581號公證書]。演示操作完成后，公證處人員將所購物品進行了封存。長清公證處作出（2018）魯濟南長清證民字第580號公證書。

2018年4月24日，敦駿公司向長清公證處申請對公證處購買的路由器進行證據(jù)保全公證。同日，公證處人員及申請人的委托代理人鄒文匯在公證處辦公室，對處于互聯(lián)網(wǎng)連接狀態(tài)下的公證處電腦進行如下操作：根據(jù)產(chǎn)品所附說明書，將同日購買的Tenda騰達W15E路由器[見（2018）魯濟南長清證民字第580號]（以下簡稱騰達路由器）初始化。初始化完成后，將長清公證處一臺戴爾筆記本（以下簡稱檢測電腦）通過網(wǎng)線與騰達路由器WAN1口連接，將長清公證處一臺聯(lián)想筆記本（以下簡稱用戶電腦）通過網(wǎng)線與騰達路由器的LAN5口連接；檢測電腦通過長清公證處wifi以無線方式連入互聯(lián)網(wǎng)。在檢測電腦上和用戶電腦上分別進行如下操作：一、檢測電腦上的操作，1、在檢測電腦上打開屏幕錄像軟件并開始錄像，在檢測電腦的桌面上新建名稱為“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾，并在該文件夾內(nèi)新建名稱為“tenda路由器監(jiān)測電腦端截圖文件”的word文檔；2、在檢測電腦上打開網(wǎng)絡(luò)和共享中心，依次點擊、關(guān)閉“無線網(wǎng)絡(luò)連接（MERCURY 184C）”“詳細(xì)信息”“屬性”“internet協(xié)議版本4（TCP/IPV4）”并選擇“自動獲得IP地址”、設(shè)置internet連接共享方式為“允許其他網(wǎng)絡(luò)用戶通過此計算機的internet連接來連接（N）”，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件三第1-8頁；3、在檢測電腦上打開IE瀏覽器，通過百度搜索wireshark軟件并將該軟件下載保存到“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾中并安裝、運行，以準(zhǔn)備捕獲網(wǎng)絡(luò)包，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件三第9-22頁；4、在用戶電腦上的IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”這一步驟前，開始檢測電腦上的wireshark軟件的捕獲，在用戶電腦上的IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”并回車步驟后，停止檢測電腦上的wireshark軟件的捕獲；將檢測電腦上的wireshark全部捕獲的結(jié)果命名為“tenda路由器檢測電腦端wireshark文件”并保存在“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾中，將檢測電腦上的wireshark捕獲文件內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件三第23-28頁；5、關(guān)閉檢測電腦上的屏幕錄像軟件，將檢測電腦上的屏幕錄像復(fù)制到“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾中。二、用戶電腦上的操作，1、在用戶電腦上打開錄屏軟件并開始錄像，在用戶電腦的桌面上新建名稱為“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾，并在該文件夾內(nèi)新建名稱為“tenda路由器公證用戶電腦端截圖”的word文檔；2、在用戶電腦上打開網(wǎng)絡(luò)和共享協(xié)議，依次點擊、關(guān)閉“本地連接”“詳細(xì)信息”“internet協(xié)議版本4（TCP/IPV4）”，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第1-5頁；3、在用戶電腦上打開IE瀏覽器，并選擇工具項類internet刪除瀏覽記錄，進入百度界面，搜索wireshark軟件并將該軟件下載保存到“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾中、安裝運行，以準(zhǔn)備捕獲網(wǎng)絡(luò)包，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第6-20頁；4、在用戶電腦上的瀏覽器地址輸入“tendawifi.com”并回車，進入騰達路由器登錄頁面，點擊開始體驗并設(shè)置登錄密碼至設(shè)置完成進入管理界面，點擊“網(wǎng)絡(luò)設(shè)置”“網(wǎng)絡(luò)設(shè)置-局域網(wǎng)設(shè)置”,點擊“WEB認(rèn)證-基本設(shè)置”，選擇“WEB認(rèn)證開啟”選項，在免責(zé)聲明框內(nèi)填寫“免責(zé)聲明”并點擊確定按鈕，關(guān)閉瀏覽器，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第21-33頁；5、在用戶電腦上打開IE瀏覽器，同時打開IE瀏覽器的開發(fā)人員工具，對相關(guān)內(nèi)容截屏，打印截屏結(jié)果見附件四第34頁；6、開始用戶電腦上的wireshark軟件捕獲，截屏并打印截屏結(jié)果見附件四第35頁；7、在用戶電腦上的IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”并回車，然后停止對用戶電腦上的wireshark的捕獲，在IE瀏覽器開發(fā)人員工具窗口查看相關(guān)信息，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第36頁-48頁；8、將用戶電腦上的wireshark捕獲的部分結(jié)果截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第47-50頁；9、將用戶電腦上的wireshark全部捕獲文件另存命名為“tenda路由器公證用戶電腦端wireshark文件”至“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾中；10、關(guān)閉用戶電腦上的屏幕錄像軟件，將屏幕錄像復(fù)制到“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾中。公證處對上述操作進行了現(xiàn)場公證，于2018年5月14日作出（2018）魯濟南長清證民字第581號公證書。在原審?fù)徶?，各方均認(rèn)可該公證檢測的兩個端口的抓包信息比對可以說明騰達路由器是否侵害了敦駿公司所要求保護的涉案專利權(quán)。該演示載明：在LAN端口有184號、185號HTTP報文，在WAN端口針對184號、185號沒有對應(yīng)的HTTP報文。

敦駿公司為維護其權(quán)利，授權(quán)濟南魯盟知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司以自己的名義對侵權(quán)行為申請證據(jù)保全。濟南魯盟知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司分別于2018年5月8日、5月18日向長清公證處申請保全證據(jù)公證，長清公證處作出（2018）魯濟南長清證民字第783號、711號、712號公證書。上述第783號公證書公證內(nèi)容為：2018年5月8日，在公證處公證員及工作人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人成洪杰在京東商城（騰達智能網(wǎng)絡(luò)京東自營官方旗艦店）花費199元購得“騰達（Tenda）W15E”路由器一個。該網(wǎng)站顯示有“騰達（Tenda）W15E”路由器的圖片、京東價199元、累計評價1萬+，“騰達（Tenda）W20E”路由器、京東價399元、累計評價1萬+，“騰達（Tenda）G1”路由器、京東價359元、累計評價1萬+等信息。第711號公證書公證內(nèi)容為：2018年5月18日，在公證處公證員及工作人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人成洪杰在“天貓”網(wǎng)站（Tenda騰達旗艦店）花費179元購得“騰達W15E 1200M”路由器一個。該網(wǎng)站顯示有“騰達（Tenda）W15E”路由器的圖片、促銷價179元、月銷量433、累計評價4342、安裝說明、技術(shù)支持等信息。第712號公證書公證內(nèi)容為：2018年5月18日，在公證處公證員及工作人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人成洪杰操作進入騰達公司的官方網(wǎng)站，該網(wǎng)站顯示有“（Tenda）W15E”路由器的圖片、“騰達（Tenda）W20E”路由器的圖片、價格、安裝說明、公司介紹等信息，公司介紹主要內(nèi)容為：公司成立于1999年，員工人數(shù)3000+，年銷售額30億+，行業(yè)占比為70%+等。

敦駿公司提交的網(wǎng)絡(luò)打印件顯示：2018年9月18日，京東商城（騰達京東自營旗艦店）顯示有“騰達（Tenda）W15E”路由器的圖片、京東價189元、累計評價1.7萬+，“騰達（Tenda）W20E”路由器、京東價399元、累計評價1.7萬+，“騰達（Tenda）G1”路由器、京東價599元、累計評價1.6萬+等信息。

敦駿公司為本案支付公證費11000元、律師代理費5萬元。

騰達公司向原審法院提交了申請日期晚于涉案專利申請日的騰達公司的專利申請技術(shù)交底書、申請專利的文件、專利申請受理通知書等。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部向原審法院提交銷售小票、二維碼付款憑證等證據(jù)，以證明其銷售產(chǎn)品的合法來源。上述銷售小票上載明有產(chǎn)品型號及“濟南歷下凌云世紀(jì)科技經(jīng)營部”的公章。騰達公司認(rèn)可弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部銷售的產(chǎn)品系其公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。

敦駿公司注冊成立于2014年12月19日，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍包括計算機軟硬件、通訊產(chǎn)品、數(shù)碼產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)與銷售等。騰達公司成立于2003年1月17日，注冊資本12000萬元，經(jīng)營范圍包括電子產(chǎn)品、移動數(shù)據(jù)終端等產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)、銷售；網(wǎng)卡、路由器等產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售。弘康經(jīng)營部注冊成立于2015年10月12日，系個體工商戶，經(jīng)營范圍包括電腦及配件、辦公用品的批發(fā)、零售等。昊威經(jīng)營部注冊成立于2015年3月31日，系個體工商戶，經(jīng)營范圍包括電腦及配件、電腦耗材、辦公用品的批發(fā)、零售等。

2018年12月13日，原審法院依法作出通知書，主要內(nèi)容為：限令騰達公司10日內(nèi)向原審法院提交自2015年7月2日以來，關(guān)于涉案“路由器”產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售情況的完整資料和完整的財務(wù)賬簿。逾期不提交，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

原審法院認(rèn)為：敦駿公司系涉案專利的權(quán)利人，該專利權(quán)現(xiàn)處于合法有效的法律狀態(tài)，其享有的權(quán)利應(yīng)受法律保護。本案中，騰達公司認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品不具有“虛擬Web服務(wù)器”，用戶在使用該產(chǎn)品的過程沒有再現(xiàn)涉案專利權(quán)利要求1、2的方法，不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵害。原審法院對此認(rèn)為，用戶電腦通過網(wǎng)線與騰達路由器連接，騰達路由器通過網(wǎng)線與檢測電腦連接，檢測電腦通過WiFi與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器直接連接，從而使用戶電腦和騰達路由器通過檢測電腦與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器間接連接（見圖1所示）。

圖1：（2018）魯濟南長清證民字第580號公證書所記載的對騰達W15E路由器進行公證檢測的原理圖

在用戶電腦和檢測電腦中均安裝有wireshark軟件，能夠抓取兩臺電腦傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。若騰達路由器中無虛擬Web服務(wù)器，用戶電腦發(fā)出的上行HTTP報文需最終通過門戶網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的Web服務(wù)器進行轉(zhuǎn)換，則用戶電腦發(fā)出的上行HTTP報文需依次通過騰達路由器、檢測電腦，提交至門戶網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的Web服務(wù)器，經(jīng)過Web服務(wù)器轉(zhuǎn)換后的重定向HTTP報文也需依次通過檢測電腦、騰達路由器返回用戶電腦，在此情況下，用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)與檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)一致。事實上，在公證檢測中，通過比對用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)與檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)兩者抓取的數(shù)據(jù)明顯不一致。即：用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)包含了184號至191號報文，而檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)未包含與用戶電腦中184號至191號相對應(yīng)的報文，且184號至191號報文是將用戶電腦發(fā)出上行HTTP報文轉(zhuǎn)換為指向門戶網(wǎng)站的重定向HTTP報文并發(fā)送給用戶電腦的過程。用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)與檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)不一致，說明HTTP報文轉(zhuǎn)換的過程并不是通過門戶網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的Web服務(wù)器實現(xiàn)的，而是由騰達路由器內(nèi)部程序?qū)崿F(xiàn)的，也就是在騰達路由器中必然存在能夠執(zhí)行這一功能的程序，該程序即為“虛擬Web服務(wù)器”。因此，對騰達公司的抗辯理由不予采信。

公證檢測使用騰達路由器實現(xiàn)了以下方法步驟：

A.接入服務(wù)器（被訴侵權(quán)產(chǎn)品）底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備（公證處的聯(lián)想筆記本）未通過認(rèn)證前（用戶在認(rèn)證前不可以上網(wǎng)）的第一個上行HTTP報文（報文184:http://www.sina.cn），直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實現(xiàn)（被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件實現(xiàn)了HTTP響應(yīng)功能，HTTP響應(yīng)是Web服務(wù)器軟件實現(xiàn)的）；

B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接（報文185的TCP報頭用于建立TCP連接），“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文（報文185是HTTP302moved，是HTTP重定向報文），再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報文（報文185包含http:/192.168.244.244/webpage...這是真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的地址）；

C.收到重定向報文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問（報文191，HTTP請求訪問http:/192.168.244.244/webpage...，用戶設(shè)備能顯示該頁面）。

上述A-C步驟再現(xiàn)了涉案專利權(quán)利要求1的方法步驟。

D.由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入正確的域名（www.sina.cn）形成上行IP報文；由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站（報文184號目標(biāo)IP地址是180.149.136.228，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站“www.sina.cn”的IP地址180.149.136.228）。

上述D步驟覆蓋了涉案專利權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征。

綜上，業(yè)務(wù)用戶使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品訪問網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站時，再現(xiàn)了涉案專利權(quán)利要求1、2的全部技術(shù)方案，因此，騰達公司未經(jīng)敦駿公司許可，制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其行為侵害了敦駿公司的涉案專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟損失的責(zé)任。

關(guān)于賠償數(shù)額，敦駿公司對騰達公司因侵權(quán)獲得的利益進行如下舉證：1.騰達公司在其京東網(wǎng)站官方旗艦店上的銷售情況為：W15E：售價189元，累計評價1.7萬，銷量按照1.7萬計，銷售額為321.3萬元；W20E：售價399元，累計評價1.7萬，銷量按照1.7萬計，銷售額為678.3萬元；G1：售價599元，累計評價1.6萬，銷量按照1.6萬計，銷售額為958.4萬元。上述三款產(chǎn)品的銷售額合計1958萬元。騰達公司在天貓電商平臺官方旗艦店上僅能夠查詢到月銷量，（Tenda）W15E促銷價179元、月銷量433、累計評價4342，銷售額為777218元。根據(jù)行業(yè)內(nèi)的一般情況，路由器產(chǎn)品的利潤率約為30%，利潤為610多萬元。2.騰達公司產(chǎn)品在網(wǎng)店、實體店均有銷售。3.騰達公司網(wǎng)站顯示年銷售額30億元，行業(yè)占比為70%。4、敦駿公司為維權(quán)支付合理開支61000元。據(jù)此，敦駿公司申請騰達公司提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的財務(wù)賬簿、資料。原審法院根據(jù)庭審情況，依法責(zé)令騰達公司提交關(guān)于涉案“路由器”產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售情況的完整資料和完整的財務(wù)賬簿，騰達公司無正當(dāng)理由拒不提供。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國專利法》第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”的規(guī)定，原審法院根據(jù)敦駿公司提供的證據(jù)及考慮騰達公司拒不提供相關(guān)賬簿資料的情形，對敦駿公司主張的500萬元的賠償數(shù)額予以支持。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但能夠提供產(chǎn)品的來源，考慮該產(chǎn)品僅在實際使用過程中再現(xiàn)涉案專利技術(shù)方案的情節(jié)，弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部應(yīng)停止侵權(quán)，其賠償責(zé)任予以免除。

敦駿公司要求騰達公司銷毀庫存及生產(chǎn)模具的訴請，敦駿公司未對騰達公司的庫存產(chǎn)品及相關(guān)模具進行舉證，且銷毀庫存產(chǎn)品屬于判決執(zhí)行的內(nèi)容，故原審法院對敦駿公司的該項訴訟請求不再判決支持。

原審法院判決：一、騰達公司立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品；二、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部立即停止銷售涉案的路由器產(chǎn)品；三、騰達公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償敦駿公司經(jīng)濟損失及合理費用共計500萬元；四、駁回敦駿公司的其他訴訟請求。一審案件受理費46800元，由騰達公司負(fù)擔(dān)。

二審中，雙方當(dāng)事人均未在規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交新證據(jù)。二審?fù)徍?，騰達公司和敦駿公司各自在規(guī)定的時間內(nèi)向本院提交了書面代理意見并附上相關(guān)的參考材料，用于進一步闡明和加強各自的訴辯主張。本院在收到雙方書面代理意見及其參考材料后向雙方進行了轉(zhuǎn)交。騰達公司在提交的書面代理意見中，對涉案專利權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)如何解釋、被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利的技術(shù)比對、騰達公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成對涉案方法專利權(quán)的侵害以及損害賠償計算應(yīng)當(dāng)考慮合理利潤率和專利技術(shù)貢獻度等意見基本與其上訴理由及庭審發(fā)表意見相同。騰達公司同時提交了書面參考材料共計12份：附件1和2是兩份申請日晚于涉案專利申請日的專利文獻，主要用于說明HTTP報文可以包含TCP報文；附件3是騰達公司專利清單，用于說明騰達公司在路由器產(chǎn)品上自有30件專利；附件4～10是7份專利文獻（其中2份與涉案專利同日申請、2份早于涉案專利申請日、3份晚于涉案專利申請日），與附件1和2共同用于說明涉案專利并非實現(xiàn)強制Portal的唯一技術(shù)，存在有可替代的技術(shù)方案；附件11是文章名稱為“國家知識產(chǎn)權(quán)局首次發(fā)布全國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報告”的網(wǎng)頁打印件，該網(wǎng)頁打印件附有“2015年中國專利數(shù)據(jù)調(diào)查報告”的鏈接，用于說明我國專利的應(yīng)用率；附件12是“知產(chǎn)力微博”上發(fā)布的“周末特稿|機、電、化領(lǐng)域發(fā)明專利侵權(quán)訴訟案件分析報告”的網(wǎng)頁打印件，用于說明電學(xué)領(lǐng)域?qū)＠臒o效比率。

敦駿公司在二審?fù)ズ筇峤坏臅娲硪庖娭袑ι姘笇＠麢?quán)利要求解釋、騰達公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品行為的侵權(quán)性質(zhì)以及原審判決確定損害賠償額的恰當(dāng)性作了詳細(xì)闡述，與其在庭審中發(fā)表的意見相同。敦駿公司隨附書面代理意見提交了9份參考材料：附件1是謝希仁編著的《計算機網(wǎng)絡(luò)（第6版）》（電子工業(yè)出版社，“十二五”普通高等教育本科國家級規(guī)劃教材）相關(guān)內(nèi)容摘錄；附件2是溪利亞主編的《計算機網(wǎng)絡(luò)教程（第2版）》（清華大學(xué)出版社，高等學(xué)校計算機應(yīng)用規(guī)劃教材）相關(guān)內(nèi)容摘錄；附件3是劉化君編著的《計算機網(wǎng)絡(luò)原理與技術(shù)（第3版）》（電子工業(yè)出版社，高等學(xué)校電子信息類教材）；附件4是崔來中、傅向華、陸楠編著的《計算機網(wǎng)絡(luò)與下一代互聯(lián)網(wǎng)》（清華大學(xué)出版社，高等學(xué)校計算機專業(yè)規(guī)劃教材）；附件5是劉佩賢、張玉英主編的《計算機網(wǎng)絡(luò)》（人民郵電出版社，21世紀(jì)高等教育計算機規(guī)劃教材），以上附件用于說明TCP和HTTP的關(guān)系、區(qū)別以及TCP三次握手過程，這些都屬于計算機網(wǎng)絡(luò)通信的基礎(chǔ)知識；附件6、7、8分別是國家知識產(chǎn)權(quán)局針對涉案專利作出并已經(jīng)生效的第30166號、第33077號、第40702號無效宣告請求審查決定，用于說明涉案專利權(quán)利要求的穩(wěn)定性；附件9是與本案關(guān)聯(lián)案件的情況說明。

原審查明的事實屬實，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

1.涉案專利背景技術(shù)中記載：“Portal業(yè)務(wù)是NSP/ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商/英特網(wǎng)服務(wù)提供商）提供給用戶的一種新型的寬帶接入業(yè)務(wù)，用戶在上網(wǎng)時，可以通過標(biāo)準(zhǔn)的WWW瀏覽器（Internet Explorer或Netscape Navigator）訪問其門戶網(wǎng)站（Portal_Server，通過Web_Server來實現(xiàn)）進行。各運營商有自己的Portal_Server?！?/p>

2.涉案專利說明書第5/9頁～6/9頁記載：“本發(fā)明僅提取這個重定向的思想，設(shè)計了一種可以不需要作DNAT和SNAT的強制Portal技術(shù)方案。其設(shè)計思想是這樣的：既然在強制Portal的過程中Portal_Server只簡單的起到向用戶發(fā)一個重定向報文的作用，那么就完全可以在接入服務(wù)器端實現(xiàn)一個簡易的‘虛擬Web Server’，它的功能就是接收用戶需做強制Portal的報文，虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與之建立TCP連接，然后由該‘虛擬Web Server’向用戶端發(fā)一個重定向到Portal_Server的報文，以便讓用戶直接訪問Portal_Server。這時由于這個虛擬的‘WebServer’是在接入服務(wù)器端通過軟件實現(xiàn)的，當(dāng)接入服務(wù)器的底層硬件接收到一個報文時，只需簡單地判斷一下該報文是否是需要作強制Portal的報文，如果是，就直接將這個報文提交給這個‘虛擬Web Server’就可以了，而這個‘虛擬Web Server’向用戶端返回的報文就相當(dāng)于用戶要訪問的Portal_Server網(wǎng)站返回的報文，所以就不必再作源地址轉(zhuǎn)換（SNAT）了，完全可按正常的IP轉(zhuǎn)發(fā)流程處理。最后用戶端收到重定向報文后，瀏覽器就會自動發(fā)起對真正的Portal_Server的訪問，實現(xiàn)強制Portal。由于本發(fā)明的主要技術(shù)是利用‘虛擬Web Server’向客戶端發(fā)重定向報文，從而實現(xiàn)強制Portal，從而形成一種利用‘Redirect’實現(xiàn)的強制Portal技術(shù)。”涉案專利說明書第7/9頁記載：“步驟3，‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）對接收到的報文進行分析，得到目的IP地址，并將該目的IP地址作為這個‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）的地址，此時的這個‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）就虛擬了用戶要訪問的網(wǎng)站了，由‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文；步驟4……”。

3.在2018年9月18日原審法院組織的證據(jù)交換中，騰達公司的委托訴訟代理人（系騰達公司的員工）確認(rèn)，騰達W15E路由器、騰達W20E路由器的技術(shù)方案一致，騰達G1路由器與騰達W15E路由器的工作原理一致。

4.涉案專利共被提起5次無效宣告請求，至今仍維持專利權(quán)全部有效。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方的訴辯意見，本案的爭議焦點問題是：一、被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用過程是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護范圍；二、騰達公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)；三、如構(gòu)成侵權(quán)，原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。

一、關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用過程是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護范圍

（一）關(guān)于專利權(quán)利要求解釋

明確專利權(quán)利要求保護范圍是進行技術(shù)比對、判斷被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)利要求保護范圍的前提和基礎(chǔ)。如果訴爭雙方對于權(quán)利要求的技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征的理解存在分歧，則首先應(yīng)當(dāng)對權(quán)利要求進行解釋，以確定該技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征應(yīng)有含義及其對權(quán)利要求所起的限定作用，從而準(zhǔn)確界定專利權(quán)利要求的保護范圍。本案中，雙方對于涉案專利權(quán)利要求1步驟A中“門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文”的理解產(chǎn)生分歧。騰達公司上訴主張，權(quán)利要求1步驟A中的“第一個上行HTTP報文”，應(yīng)當(dāng)解釋為門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前，用戶設(shè)備與其要訪問的實際網(wǎng)站建立TCP“三次握手”連接過程中的第一個TCP報文。敦駿公司則認(rèn)為，權(quán)利要求1步驟A中的“第一個上行HTTP報文”，就是指HTTP報文，不應(yīng)擴張解釋為建立TCP“三次握手”連接過程中的第一個TCP報文。

本院認(rèn)為，在解釋專利權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款所規(guī)定的“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”這一權(quán)利要求解釋的基本原則。在具體適用該解釋原則時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到：首先，權(quán)利要求是界定專利權(quán)保護范圍的依據(jù)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的相關(guān)內(nèi)容。說明書及其附圖對于權(quán)利要求的解釋作用體現(xiàn)在幫助本領(lǐng)域普通技術(shù)人員準(zhǔn)確理解權(quán)利要求的內(nèi)容，但不能替代權(quán)利要求在界定專利權(quán)保護范圍過程中的地位和作用。其次，對于權(quán)利要求中相關(guān)技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征的解釋，應(yīng)當(dāng)遵循內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先原則。如果權(quán)利要求相關(guān)技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征在專利說明書中已經(jīng)作了特別的說明，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該特別說明作出解釋；如果說明書并沒有特別說明，應(yīng)當(dāng)按照本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的通常理解作出解釋。最后，權(quán)利要求的解釋應(yīng)當(dāng)以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在對專利要求保護的技術(shù)方案形成整體認(rèn)識的基礎(chǔ)上，結(jié)合權(quán)利要求的具體語境，對權(quán)利要求的保護范圍作出合乎邏輯的界定，以符合發(fā)明目的和能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明技術(shù)方案為指引。

根據(jù)上述解釋原則和規(guī)則，本案中權(quán)利要求1中的“第一個上行HTTP報文”應(yīng)當(dāng)解釋為未通過認(rèn)證的用戶設(shè)備向接入服務(wù)器發(fā)送的第一個上行HTTP報文，而不應(yīng)解釋為用戶設(shè)備與其要訪問的實際網(wǎng)站建立TCP“三次握手”連接過程中的第一個報文，理由如下：

第一，權(quán)利要求1步驟A中記載的文字明確地限定了“HTTP報文”，并未提及“TCP連接”“TCP三次握手報文”等。如要將權(quán)利要求1步驟A中的“第一個上行HTTP報文”理解為建立TCP連接的三次握手過程中的第一個報文，則需要在說明書及附圖中有特別的說明，且采用這種解釋應(yīng)當(dāng)保證涉案專利要求保護的整體技術(shù)方案符合涉案專利的發(fā)明目的。但是，涉案專利說明書及附圖所記載的內(nèi)容中，并未對權(quán)利要求1步驟A所限定的“HTTP報文”作出特別的說明。因此，對于權(quán)利要求1步驟A所限定的“HTTP報文”的含義，應(yīng)當(dāng)按照本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的通常理解予以解釋。

第二，在網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，HTTP與TCP是既有聯(lián)系又有各自獨立含義的概念，HTTP位于應(yīng)用層，HTTP報文指采用HTTP協(xié)議的報文；TCP位于傳輸層，TCP報文指采用TCP協(xié)議的報文。誠如騰達公司所主張，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉，一次完整的訪問網(wǎng)站流程包括建立TCP連接（即三次握手過程）、HTTP報文請求以及響應(yīng)（交互數(shù)據(jù)）、斷開TCP連接等三個前后關(guān)聯(lián)、有先后邏輯順序的環(huán)節(jié)。TCP三次握手報文是HTTP報文傳輸?shù)那疤釛l件，但其本身并非HTTP報文。應(yīng)用層協(xié)議（例如，SMTP、TELNET、HTTP、FTP等）報文傳輸均需以傳輸層TCP三次握手報文建立的連接為前提，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不會把任何一個TCP握手報文當(dāng)成應(yīng)用層協(xié)議例如HTTP協(xié)議報文本身，如果將涉案專利權(quán)利要求1中的“第一個上行HTTP報文”理解為“建立TCP連接的三次握手過程中的第一個報文”，將違背本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的基本認(rèn)知。

第三，根據(jù)涉案專利說明書第5/9頁～6/9頁所記載的發(fā)明整體設(shè)計思想，并結(jié)合專利說明書第7/9頁步驟3中的明確記載，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以理解，權(quán)利要求1步驟A中，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”的“第一個上行HTTP報文”，顯然應(yīng)該解釋為“HTTP報文”，而不太可能被解釋為“TCP三次握手報文中的第一個”。這是因為，“虛擬Web服務(wù)器”（如虛擬“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器）要對接收到的“第一個上行HTTP報文”進行分析，并虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文，如果將“虛擬Web服務(wù)器”接收到的“第一個上行HTTP報文”解釋為TCP三次握手報文中的第一個，那么下一步“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回的報文勢必就是TCP三次握手報文中的第二個，但由于TCP三次握手報文并不能承載重定向信息，這將導(dǎo)致涉案專利技術(shù)方案中，在“虛擬Web服務(wù)器”接收到TCP三次握手報文中的第一個后，“虛擬Web服務(wù)器”無法執(zhí)行下一步“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報文”，從而導(dǎo)致整個專利技術(shù)方案無法實現(xiàn)。這進一步印證了涉案專利權(quán)利要求1步驟A中，“第一個上行HTTP報文”只能是HTTP報文，而不可能是任何TCP握手報文。

（二）關(guān)于騰達W15E路由器使用過程與涉案專利權(quán)利要求1和2的技術(shù)比對

根據(jù)（2018）魯濟南長清證民字第580號公證書的記載內(nèi)容，騰達W15E路由器在“Web認(rèn)證開啟”模式下，通過用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報文信息以及用戶電腦、騰達W15E路由器的LAN口、騰達W15E路由器的WAN口、騰達W15E路由器內(nèi)置的網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站（Portal Server）、檢測電腦、用戶要訪問網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器（“

www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器）的IP地址信息如圖2所示。

圖2：用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報文信息

根據(jù)圖2所顯示的用戶電腦和檢測電腦中安裝的wireshark軟件的抓包內(nèi)容，用戶電腦上抓取到的180號、182號和183號報文分別對應(yīng)于檢測電腦上抓取到的49號、51號和52號報文，這三組報文即為用戶電腦與“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器建立TCP連接的三次握手報文。根據(jù)前述對于權(quán)利要求1的解釋，該三組報文與權(quán)利要求1所限定的方法步驟沒有關(guān)系，故在技術(shù)比對中不予考慮。與涉案專利權(quán)利要求1和2所限定的方法步驟具有對應(yīng)關(guān)系的是184號、185號和191號報文，并且，從上述報文的內(nèi)容和流轉(zhuǎn)過程來看，騰達W15E路由器強制Portal過程與涉案專利權(quán)利要求1和2所限定步驟方法相同（參見圖3和圖4），因此騰達W15E路由器的使用過程落入了涉案權(quán)利要求1和2的保護范圍。具體理由分析如下：

圖3：公證測試中用戶電腦與“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器TCP連接的三次握手過程以及騰達W15E路由器強制Portal的過程

圖4：涉案專利的強制portal過程

第一，敦駿公司單方進行的公證檢測方案可以作為判斷騰達W15E路由器是否侵權(quán)的依據(jù)。騰達公司主張公證測試環(huán)境存在干擾，理由是檢測電腦抓取的第55號報文反映出W15E路由器的WAN口向DNS服務(wù)器請求“urs.microsoft.com”的地址，由于用戶電腦并沒有相應(yīng)的操作，因此可以確定檢測電腦并非僅僅抓取用戶電腦中操作所產(chǎn)生的報文，測試環(huán)境存在嚴(yán)重的干擾。對此本院認(rèn)為，首先，鑒于用戶電腦和檢測電腦使用的都是微軟公司的IE瀏覽器，該瀏覽器自動產(chǎn)生“urs.microsofot.com”消息并非不合常理。其次，由于此類消息是DNS報文，路由器對于此類消息不作攔截，正常轉(zhuǎn)發(fā)，并不會影響本案的侵權(quán)比對結(jié)果。最后，騰達公司對于用戶電腦和檢測電腦中安裝的wireshark軟件所抓到的報文的真實性并不持異議，故在沒有其他證據(jù)證明本案公證測試過程存在嚴(yán)重干擾的情況下，本案公證測試的結(jié)果能夠作為判斷騰達W15E路由器是否侵權(quán)的依據(jù)。

第二，騰達W15E路由器能夠?qū)崿F(xiàn)強制Portal功能。根據(jù)第581號公證書并結(jié)合圖2、圖3，在用戶電腦的IE瀏覽器內(nèi)輸入“www.sina.cn”并回車后，用戶電腦上的wireshark軟件捕獲到的第一個采用HTTP協(xié)議傳輸?shù)纳闲蠬TTP報文是184號報文（該報文的源地址是“192.168.0.184”，即用戶電腦的IP地址，目標(biāo)地址是“180.149.136.228”，即“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址）。但是，在檢測電腦上并未抓取到與184號報文相對應(yīng)的HTTP報文。因此可以認(rèn)定，在騰達W15E路由器接收到用戶電腦未通過認(rèn)證前的第一個上行HTTP報文即184號報文后，并未將其轉(zhuǎn)發(fā)至“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器，而是對其截留。緊接前述184號上行報文，用戶電腦捕獲到185號下行報文（該報文的源地址是“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址“180.149.136.228”，目標(biāo)地址是用戶電腦的IP地址），但是在檢測電腦上仍然并沒有抓取到與185號報文相對應(yīng)的從“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器發(fā)往用戶電腦的報文，因此可以認(rèn)定，185號報文是騰達W15E路由器虛擬成“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器向用戶電腦發(fā)送的下行HTTP報文。而且，根據(jù)185號報文的內(nèi)容（Location: http://192.168.244.244/webpage_showpic.asp?data=www.sina.cn&rd=6566），其就是騰達W15E路由器發(fā)送給用戶電腦的HTTP重定向報文。再結(jié)合用戶電腦上抓取到的191號上行報文的內(nèi)容（該報文的源地址是“192.168.0.184”，即用戶電腦的IP地址，目標(biāo)地址是“192.168.244.244”，即網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站Portal_Server服務(wù)器的IP地址），可以證明騰達W15E路由器已經(jīng)將用戶電腦對“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的訪問成功強制到網(wǎng)絡(luò)運營商的門戶網(wǎng)站。

第三，根據(jù)公證檢測結(jié)果可以合理推定騰達W15E路由器具有虛擬Web服務(wù)器。wireshark軟件抓包結(jié)果顯示，185號報文的HTTP有效載荷既有強制重定向的門戶網(wǎng)站（即Portal_Server）的IP地址（192.168.244.244），也有用戶原本要訪問的網(wǎng)站sina的域名（www.sina.cn），再結(jié)合上述騰達W15E路由器的強制Portal過程，可以推定騰達W15E路由器中存在能夠執(zhí)行對應(yīng)于涉案專利權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”功能的軟件程序（參照圖3和圖4），并且該“虛擬Web服務(wù)器”通過騰達W15E路由器的底層硬件實現(xiàn)了與用戶電腦之間的數(shù)據(jù)交互過程。騰達公司二審中主張無法根據(jù)用戶電腦捕獲的184號、185號和191號報文直接確定騰達W15E路由器中是否存在騰達W15E路由器的底層硬件、高層軟件模塊（即“虛擬Web服務(wù)器”）與用戶電腦三者之間的數(shù)據(jù)交互，并進而否認(rèn)騰達W15E路由器的強制Portal過程與涉案專利權(quán)利要求保護的技術(shù)方案相同。對此本院認(rèn)為，騰達公司的上述主張系對根據(jù)公證測試結(jié)果和經(jīng)驗法則推定事實的簡單否定，考慮到其作為制造商，其舉證騰達W15E路由器內(nèi)部的確切工作方式并不存在困難，然而騰達公司并未就此積極舉證，在缺乏相反證據(jù)的情況下，本院對騰達公司該項抗辯理由不予采信。

第四，根據(jù)前述騰達W15E路由器的強制Portal過程以及內(nèi)部存在的“虛擬Web服務(wù)器”的推定事實，騰達W15E路由器的強制Portal過程與涉案專利權(quán)利要求1所限定的A、B、C三個步驟完全一致，落入涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍（參照圖3和圖4），理由不再贅述。再根據(jù)公證測試的結(jié)果，即在用戶電腦瀏覽器上輸入“www.sina.cn”后，用戶電腦就發(fā)送一個上行的184號報文（屬于IP報文，目標(biāo)地址為180.149.136.228），該報文被騰達W15E路由器接收后，由其內(nèi)部的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成前述180.149.136.228地址的“www.sina.cn”網(wǎng)站向用戶電腦發(fā)送一個重定向的185號報文。因此，騰達W15E路由器的強制Portal過程還具有與權(quán)利要求2所限定的附加步驟“所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報文；所述的步驟B，由‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成該IP報文的IP地址的網(wǎng)站”完全相同的特征，因而落入權(quán)利要求2的保護范圍。騰達公司還主張，對于騰達W15E路由器而言，只有當(dāng)用戶電腦輸入真實有效的域名或IP地址才能實現(xiàn)強制Portal業(yè)務(wù)，故與權(quán)利要求2所限定的“用戶電腦在瀏覽器上輸入任何的數(shù)字都能實現(xiàn)強制Portal”的技術(shù)方案不同。對此本院認(rèn)為，權(quán)利要求2包含了并列的技術(shù)方案“任何正確的域名、IP地址”或“任何的數(shù)字”，公證測試結(jié)果至少可以證明騰達W15E路由器的強制Portal過程落入了權(quán)利要求2“任何正確的域名、IP地址”這一技術(shù)方案，故本院對騰達公司該項主張不予支持。

第五，騰達公司還上訴主張，根據(jù)涉案專利說明書的記載，專利中的網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站（Portal_Server）位于遠(yuǎn)程廣域網(wǎng)，因此，訪問Portal_Server的191號報文通過騰達W15E路由器（對應(yīng)于涉案專利的接入服務(wù)器BAS）后，檢測電腦中的wireshark軟件應(yīng)該能抓取到相應(yīng)的報文，但事實上，檢測電腦中的wireshark軟件并未抓取到與191號相對應(yīng)的報文，故騰達W15E路由器的強制Portal過程缺少涉案專利權(quán)利要求1中的步驟C。對此本院認(rèn)為，首先，涉案專利權(quán)利要求1和2并未對Portal_Server的設(shè)置位置作出限定，故不能將涉案專利說明書中的具體實施方式來限定權(quán)利要求的保護范圍。其次，正是因為騰達W15E路由器的Portal_Server是內(nèi)置的，故用戶電腦訪問Portal_Server的191號報文不會通過騰達W15E路由器的WAN口，這與檢測電腦沒有檢測到與191號報文相對應(yīng)的報文的檢測結(jié)果相一致，進一步驗證了公證測試結(jié)果的真實性和可信性。最后，判斷騰達W15E路由器是否執(zhí)行了步驟C，并不是通過檢測電腦是否檢測到191號報文來判斷的，而是通過191號報文本身的內(nèi)容來判斷的。根據(jù)191號報文的目標(biāo)地址，用戶電腦在收到184號重定向報文后，就自動發(fā)起對IP地址為192.168.244.244網(wǎng)絡(luò)運營商門戶網(wǎng)站（內(nèi)置于騰達W15E路由器的Portal_Server）的訪問，即對應(yīng)于步驟C。至于騰達公司主張騰達W15E路由器所采用的技術(shù)方案是其自己申請的專利技術(shù)方案，本院認(rèn)為，騰達公司所主張的自己的專利，并不構(gòu)成涉案專利的現(xiàn)有技術(shù)，在騰達W15E路由器的強制Portal過程落入涉案專利權(quán)保護范圍的情況下，騰達W15E路由器是否采用了其主張的自有專利技術(shù)方案，不影響本案的侵權(quán)認(rèn)定。因此，騰達公司此項上訴理由不能成立，本院不予支持。

第六，騰達公司另主張，從公證測試結(jié)果看無法證明騰達W15E路由器的強制Portal過程中具有涉案專利權(quán)利要求1步驟B中的“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”的技術(shù)特征。對此本院認(rèn)為，從公證測試結(jié)果來看，騰達W15E路由器的“虛擬Web服務(wù)器”已經(jīng)成功地虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（“www.sina.cn”網(wǎng)站）向用戶電腦發(fā)送了重定向報文185號報文，就能證明兩者之間肯定是建立了TCP連接。否則，用戶電腦無法接收到185號重定向報文，也就不可能再有后續(xù)的訪問騰達W15E路由器內(nèi)置的Portal_Server服務(wù)器的191號報文，故騰達公司該項主張不能成立，本院不予支持。

（三）關(guān)于騰達W20E路由器、騰達G1路由器

由于騰達公司在原審中已經(jīng)認(rèn)可了騰達W20E路由器與騰達W15E路由器的技術(shù)方案一致，騰達公司G1路由器與騰達公司W(wǎng)15E路由器的工作原理一致，并且在騰達公司的官方網(wǎng)站以及騰達公司京東旗艦店關(guān)于騰達W20E路由器、騰達G1路由器的功能說明中也明確顯示這兩款路由器均具備Web認(rèn)證功能，在沒有相反證據(jù)的情況下，本院認(rèn)定騰達W20E路由器、騰達G1路由器的強制Portal過程也與騰達W15E路由器相同，故其使用過程均落入本專利權(quán)利要求1和2的保護范圍。

綜上，騰達W15E路由器、騰達W20E路由器、騰達G1路由器在“Web認(rèn)證開啟”模式下的使用過程，全部落入涉案專利權(quán)利要求1和2的保護范圍。

二、關(guān)于騰達公司的被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)

敦駿公司原審中主張騰達公司制造、銷售以及許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成對其涉案專利權(quán)的侵害，構(gòu)成專利侵權(quán)。二審?fù)徶校仳E公司又主張騰達公司在制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的過程中必然會對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的Web認(rèn)證功能進行測試，該測試過程必然覆蓋涉案專利的全部步驟，故認(rèn)為騰達公司的上述測試行為構(gòu)成侵權(quán)。騰達公司上訴認(rèn)為，涉案專利保護的是一種網(wǎng)絡(luò)接入認(rèn)證方法，騰達公司僅是制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但并未使用涉案專利保護的技術(shù)方案，并且涉案專利方法并不是產(chǎn)品制造方法，根據(jù)該方法并不能直接獲得任何產(chǎn)品（包括被訴侵權(quán)產(chǎn)品），涉案專利的保護并不能延伸到產(chǎn)品，故原審判決判令騰達公司“立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品”并不正確。

對此本院認(rèn)為，涉案專利技術(shù)屬于網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，該領(lǐng)域具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作、持續(xù)創(chuàng)新等特點，這就決定了該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的類型為方法專利，且往往只能撰寫成為需要多個主體的參與才能實施的方法專利，或者采用此種撰寫方式能更好地表達出發(fā)明的實質(zhì)技術(shù)內(nèi)容。然而這些方法專利在實際應(yīng)用中，往往都是以軟件的形式安裝在某一硬件設(shè)備中，由終端用戶在使用終端設(shè)備時觸發(fā)軟件在后臺自動運行。因此，被訴侵權(quán)人完全可以采用上述方式，在未獲得專利權(quán)人許可的情況下，將專利方法以軟件的形式安裝在其制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，甚至，還可以集成其他功能模塊，成為非專用設(shè)備，并通過對外銷售獲得不當(dāng)利益。從表面上看，終端用戶是專利方法的實施者，但實質(zhì)上，專利方法早已在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造過程中得以固化，終端用戶在使用終端設(shè)備時再現(xiàn)的專利方法過程，僅僅是此前固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)的專利方法的機械重演。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人制造并銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為直接導(dǎo)致了專利方法被終端用戶所實施。如果按照專利侵權(quán)判斷的一般規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)人所實施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否全面覆蓋了專利權(quán)利要求記載的所有技術(shù)特征，作為專利侵權(quán)的必要條件，那么，僅僅是制造、銷售具備可直接實施專利方法的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為將難以被認(rèn)定為侵害專利權(quán)的行為。同時，僅認(rèn)定被訴侵權(quán)人在測試被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程中實施專利方法構(gòu)成侵權(quán)，不足以充分保護專利權(quán)人的利益，因為該測試行為既非被訴侵權(quán)人獲得不當(dāng)利益的根本和直接原因，也無法從責(zé)令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規(guī)模的侵害，而專利權(quán)人更無權(quán)主張雖直接實施了專利方法、但并無生產(chǎn)經(jīng)營目的的終端用戶構(gòu)成專利侵權(quán)。

在上述情形下，針對網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域方法的專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)充分考慮該領(lǐng)域的特點，充分尊重該領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展規(guī)律，以確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實質(zhì)性保護，實現(xiàn)該行業(yè)的可持續(xù)創(chuàng)新和公平競爭。如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時就能自然再現(xiàn)該專利方法過程的，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。對于本案，具體分析如下：

第一，騰達公司雖未實施涉案專利方法，但其以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、許諾銷售、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，具備可直接實施專利方法的功能，在終端網(wǎng)絡(luò)用戶利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品完整再現(xiàn)涉案專利方法的過程中，發(fā)揮著不可替代的實質(zhì)性作用。首先，根據(jù)前述已認(rèn)定的事實，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是具備了可直接實施專利方法功能的路由器。網(wǎng)絡(luò)用戶只需要在正常網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，利用具備上網(wǎng)功能的普通電腦，除了必須需要借助被訴侵權(quán)產(chǎn)品之外，無需再借助其他專用裝置或依賴其他特殊網(wǎng)絡(luò)條件，就能完整地實施涉案專利方法，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品對于實施涉案專利要求保護的方法具有實質(zhì)性作用。其次，根據(jù)涉案專利說明書的記載，實現(xiàn)強制Portal并非只能通過涉案專利方法來實現(xiàn)，涉案專利方法區(qū)別于其他方法的顯著特征是在接入服務(wù)器內(nèi)設(shè)置了具有重定向功能的虛擬Web服務(wù)器，通過該虛擬Web服務(wù)器實現(xiàn)強制Portal功能。而被訴侵權(quán)產(chǎn)品之所以能夠用于實現(xiàn)與涉案專利方法相同的強制Portal過程，正是因為其內(nèi)部也設(shè)置了與涉案專利完全相同的虛擬Web服務(wù)器，因此，除了專利權(quán)人授權(quán)的產(chǎn)品之外，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在再現(xiàn)涉案專利方法的過程中不可替代。

第二，騰達公司從制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為中獲得不當(dāng)利益與涉案專利存在密切關(guān)聯(lián)。涉案專利方法并非是實現(xiàn)強制Portal功能的唯一方法，但騰達公司大量制造并銷售的涉案3款被訴侵權(quán)產(chǎn)品卻采用了涉案專利方法來實現(xiàn)強制Portal功能，并且在其官網(wǎng)和大型電商網(wǎng)站的旗艦店上，針對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的特點功能介紹中，對被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有的Web認(rèn)證功能（Web認(rèn)證過程涉及強制Portal技術(shù)）在多處予以公開宣傳，本院據(jù)此認(rèn)定騰達公司因涉案專利獲得了原本應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)人的利益。

第三，因終端網(wǎng)絡(luò)用戶利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品實施涉案專利方法的行為并不構(gòu)成法律意義上的侵權(quán)行為，專利權(quán)人的創(chuàng)新投入無法從直接實施專利方法的終端網(wǎng)絡(luò)用戶處獲得應(yīng)有回報，如專利權(quán)人的利益無法得到補償，必將導(dǎo)致研發(fā)創(chuàng)新活動難以為繼。另一方面，如前所述，騰達公司卻因涉案專利獲得了原本屬于專利權(quán)人的利益，利益分配嚴(yán)重失衡，有失公平。

綜合以上因素，本院認(rèn)為，在本案的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定騰達公司制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。原審判決認(rèn)定侵權(quán)成立，并判令騰達公司立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案路由器產(chǎn)品，是指判令其停止制造、許諾銷售、銷售固化了涉案專利方法實質(zhì)內(nèi)容的3款涉案路由器產(chǎn)品，適用法律及確定的民事責(zé)任承擔(dān)方式正確。

三、關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)

騰達公司上訴認(rèn)為原審賠償數(shù)額不合理，主要理由有：敦駿公司提供的銷售量數(shù)據(jù)不可信、敦駿公司主張30%的行業(yè)利潤率明顯偏高、確定賠償額時應(yīng)當(dāng)考慮專利的技術(shù)貢獻度、涉案專利技術(shù)存在替代方案等，并在二審?fù)ズ筇峤涣伺c專利的技術(shù)貢獻度相關(guān)的參考材料。對此本院認(rèn)為，專利權(quán)人主張以侵權(quán)獲利確定賠償額的，侵權(quán)規(guī)模即為損害賠償計算的基礎(chǔ)事實。專利權(quán)人對此項基礎(chǔ)事實承擔(dān)初步舉證責(zé)任。如果專利權(quán)人已經(jīng)完成初步舉證，被訴侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供有關(guān)侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實的相應(yīng)證據(jù)材料，導(dǎo)致用于計算侵權(quán)獲利的基礎(chǔ)事實無法精準(zhǔn)確定，對其提出的應(yīng)考慮涉案專利對其侵權(quán)獲利的貢獻度等抗辯理由可不予考慮。對于本案，分析如下：

第一，敦駿公司主張依照侵權(quán)人因侵權(quán)獲利計算賠償額，并在原審中提交了騰達公司分別在京東和天貓電商平臺的官方旗艦店銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量、售價的證據(jù)，鑒于該銷售數(shù)量和價格均來源于騰達公司自己在正規(guī)電商平臺的官方旗艦店，數(shù)據(jù)較為可信，騰達公司雖指出將累計評價作為銷量存在重復(fù)計算和虛報的可能性，但并未提交確切證據(jù)，且考慮到敦駿公司就此項事實的舉證能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定敦駿公司已就侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實完成了初步舉證責(zé)任。

第二，敦駿公司在原審中，依據(jù)其已提交的侵權(quán)規(guī)模的初步證據(jù)，申請騰達公司提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的財務(wù)賬簿、資料等。原審法院根據(jù)本案實際情況，依法責(zé)令騰達公司提交能夠反映被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售情況的完整的財務(wù)賬簿、資料等證據(jù)，但騰達公司并未提交。在原審法院因此適用相關(guān)司法解釋對敦駿公司的500萬元賠償予以全額支持、且二審中騰達公司就此提出異議的情況下，其仍然未提交相關(guān)的財務(wù)賬簿等資料。由于本案騰達公司并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙，故應(yīng)認(rèn)定騰達公司并未就侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實完成最終舉證責(zé)任。

第三，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，有合理理由相信，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售數(shù)量遠(yuǎn)超敦駿公司所主張的數(shù)量。首先，根據(jù)敦駿公司一審提交的（2018）魯濟南長清證民字第712號公證書，在中關(guān)村在線網(wǎng)、蘇寧易購網(wǎng)、阿里巴巴網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)平臺上，均有關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售、許諾銷售以及評測等信息。其次，除了線上銷售外，被訴侵權(quán)產(chǎn)品還存在線下銷售的情況，本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品騰達W15E路由器、騰達W20E路由器就是從線下銷售渠道公證購買到的。再者，根據(jù)敦駿公司一審提交的（2018）魯濟南長清證民字第783號公證書，在2018年5月8日，三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在京東銷售平臺上的累計評價分別為1萬+、1萬+、1萬+，但到2018年9月18日，僅僅4個月之后，根據(jù)敦駿公司提交的網(wǎng)絡(luò)打印件顯示，三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在京東銷售平臺上的累計評價分別增長至1.7萬+、1.7萬+、1.6萬+。綜上，在已有證據(jù)顯示騰達公司實際侵權(quán)規(guī)模已遠(yuǎn)大于敦駿公司所主張賠償?shù)姆秶鷷r，騰達公司如對原審法院確定的全額賠償持有異議，應(yīng)先就敦駿公司計算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實是否客觀準(zhǔn)確進行實質(zhì)性抗辯。在騰達公司拒不提供有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實，致使對專利技術(shù)貢獻度的考量缺乏侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實的情況下，本院對騰達公司二審中關(guān)于原審確定賠償額過高的各項抗辯主張不予支持。

綜上所述，騰達公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費46800元，由深圳市吉祥騰達科技有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審  判  長      朱    理

審  判  員      傅    蕾

審  判  員      張曉陽

二○一九年十二月六日

法 官 助 理    牛鴻生

技術(shù)調(diào)查官    薛   梅

書   記   員    謝思琳

來源：最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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