剛剛！最高院公布“涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實(shí)施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”判決（附：全文）

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原標(biāo)題：最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭公布“涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實(shí)施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”判決（附判決書全文）

12月10日，最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭公布“涉及網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域多主體實(shí)施方法專利的侵權(quán)糾紛案件”判決書全文，詳情如下。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

                   （2019）最高法知民終147號(hào)

上訴人（原審被告）：深圳市吉祥騰達(dá)科技有限公司。

住所地：廣東省深圳市南山區(qū)西麗中山園路1001號(hào)TCL高新科技園E3棟6-8層。

法定代表人：全登平，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：謝冠斌，北京市立方律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：左萌，北京市立方律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：深圳敦駿科技有限公司。

住所地：廣東省深圳市龍華區(qū)觀湖街道環(huán)觀南路94號(hào)德盛昌大廈7樓B08。

法定代表人：樸寧，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：宋獻(xiàn)濤，北京德和衡律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉良勇，北京德和衡律師事務(wù)所律師。

原審被告：濟(jì)南歷下弘康電子產(chǎn)品經(jīng)營部。住所地：山東省濟(jì)南市歷下區(qū)山大路147號(hào)山東山紡科技市場二樓037號(hào)。

經(jīng)營者：姜玉雷，女，1974年2月21日出生，漢族，住山東省成武縣成武鎮(zhèn)芭堤行政村康樓村14號(hào)。

原審被告：濟(jì)南歷下昊威電子產(chǎn)品經(jīng)營部。住所地：山東省濟(jì)南市歷下區(qū)山大路147號(hào)山東山紡科技市場一樓T3號(hào)。

經(jīng)營者：康現(xiàn)冬，男，1975年7月28日出生，漢族，住山東省成武縣成武鎮(zhèn)芭堤行政村康樓村14號(hào)。

上訴人深圳市吉祥騰達(dá)科技有限公司（以下簡稱騰達(dá)公司）因與被上訴人深圳敦駿科技有限公司（以下簡稱敦駿公司）、原審被告濟(jì)南歷下弘康電子產(chǎn)品經(jīng)營部（以下簡稱弘康經(jīng)營部）、濟(jì)南歷下昊威電子產(chǎn)品經(jīng)營部（以下簡稱昊威經(jīng)營部）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，不服山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院于2019年5月6日作出的（2018）魯01民初1481號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月4日立案后，依法組成合議庭,并于2019年10月21日公開開庭審理了本案，上訴人騰達(dá)公司的委托訴訟代理人謝冠斌、左萌，被上訴人敦駿公司的委托訴訟代理人宋獻(xiàn)濤、劉良勇到庭參加訴訟，原審被告弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

騰達(dá)公司上訴請求：撤銷原審判決，依法改判駁回敦駿公司的全部訴訟請求，由敦駿公司承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：

（一）原審判決在侵權(quán)認(rèn)定上存在嚴(yán)重錯(cuò)誤

1.敦駿公司單方進(jìn)行的公證檢測方案存在明顯瑕疵，不能作為判斷騰達(dá)公司的W15E路由器產(chǎn)品是否侵權(quán)的依據(jù)。根據(jù)公證步驟，用戶電腦中僅僅執(zhí)行在IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”并回車步驟，檢測電腦也應(yīng)僅僅能夠捕獲到與該操作相關(guān)的報(bào)文數(shù)據(jù)。然而，根據(jù)公證書內(nèi)容，例如第55號(hào)報(bào)文，路由器的WAN口向DNS服務(wù)器請求“urs.microsoft.com” 的地址，由于用戶電腦并沒有相應(yīng)的操作，因此可以確定檢測電腦并非僅僅抓取用戶電腦中操作所產(chǎn)生的報(bào)文，測試環(huán)境存在嚴(yán)重的干擾。

2.原審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品（騰達(dá)公司生產(chǎn)的W15E、W20E、G1等多款商用無線路由器）必然存在執(zhí)行專利號(hào)為ZL02123502.3、名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法”發(fā)明專利（以下簡稱涉案專利）權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”功能的程序，且執(zhí)行了步驟B中的“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”這一特征，明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。首先，在對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和處理流程完全不清楚的情況下，僅僅根據(jù)用戶電腦抓取的數(shù)據(jù)報(bào)文和檢測電腦抓取的數(shù)據(jù)報(bào)文是否一致，無法認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品必然存在執(zhí)行涉案專利權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”功能的程序。其次，權(quán)利要求1的步驟B中明確限定：“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”，對此，說明書相關(guān)內(nèi)容也有明確記載。由此可見，權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”不僅要發(fā)送重定向報(bào)文，更重要的是要虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站并與用戶設(shè)備建立TCP連接，但被訴侵權(quán)產(chǎn)品缺乏此項(xiàng)技術(shù)特征。

3.原審判決僅根據(jù)用戶電腦捕獲的184號(hào)、185號(hào)、191號(hào)報(bào)文，就認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行了涉案專利權(quán)利要求1的步驟A、B和C，缺乏事實(shí)依據(jù)。首先，權(quán)利要求1的技術(shù)方案不僅涉及前述“TCP連接”特征，而且還涉及“接入服務(wù)器”的底層硬件與高層軟件模塊（即“虛擬Web服務(wù)器”）、門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備之間的數(shù)據(jù)交互等其他多個(gè)特征，這些特征均無法僅根據(jù)用戶電腦捕獲的報(bào)文情況直接確定。因此，原審判決僅基于184號(hào)報(bào)文、185號(hào)報(bào)文認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行了涉案專利權(quán)利要求1的步驟A、B，缺乏事實(shí)依據(jù)。其次，原審判決認(rèn)定用戶電腦捕獲的191號(hào)報(bào)文能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行了步驟C是明顯錯(cuò)誤的。根據(jù)涉案專利說明書的記載，真正門戶網(wǎng)站（Portal_Server）位于遠(yuǎn)程廣域網(wǎng)，因此，訪問Portal_Server的191號(hào)報(bào)文經(jīng)過被訴侵權(quán)產(chǎn)品的WAN口后在檢測電腦中也應(yīng)能檢測到相應(yīng)的報(bào)文，但是原審判決卻認(rèn)定“檢測電腦wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)未包含與用戶電腦中184至191號(hào)報(bào)文相對應(yīng)的報(bào)文”。因此，原審判決認(rèn)定用戶電腦捕獲的191號(hào)報(bào)文能夠證明騰達(dá)公司路由器執(zhí)行了步驟C，明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。

4.從公證檢測結(jié)果看，被訴侵權(quán)產(chǎn)品也明顯不構(gòu)成侵權(quán)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品執(zhí)行的方法與涉案專利權(quán)利要求1的區(qū)別至少在于：被訴侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)于TCP連接的方式與權(quán)利要求1完全不同。在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，在用戶輸入“www.sina.cn”后，經(jīng)DNS（域名解析服務(wù)器）查詢響應(yīng)，用戶電腦會(huì)通過被訴侵權(quán)產(chǎn)品與真實(shí)的sina服務(wù)器建立TCP連接（即“三次握手”），檢測電腦端存在與用戶電腦端的報(bào)文180號(hào)、182號(hào)、183號(hào)相對應(yīng)的報(bào)文49號(hào)、51號(hào)、52號(hào)可以證明這一點(diǎn)。而且，對于用戶電腦端的報(bào)文180號(hào)、182號(hào)、183號(hào)為用于建立TCP連接的“三次握手”的TCP報(bào)文，敦駿公司對此也明確承認(rèn)。而如前所述，權(quán)利要求1的步驟B中明確限定的是“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”，即由“虛擬Web服務(wù)器”（虛擬成要訪問的網(wǎng)站）與用戶設(shè)備進(jìn)行TCP連接?？梢姡瑑烧叩募夹g(shù)方案完全不同，兩者的技術(shù)構(gòu)思也完全不同。被訴侵權(quán)產(chǎn)品需要先通過用戶設(shè)備與用戶要訪問的真實(shí)網(wǎng)站建立TCP連接，才能后續(xù)重定向到認(rèn)證網(wǎng)頁。而涉案專利則是直接通過接入服務(wù)器中的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站，從而取代真實(shí)服務(wù)器與用戶設(shè)備建立TCP，進(jìn)而后續(xù)重定向到認(rèn)證網(wǎng)頁。而且，由于涉案專利采用“虛擬Web服務(wù)器”與客戶端建立TCP連接，因此即便是隨便敲入幾個(gè)數(shù)字也能執(zhí)行強(qiáng)制Portal業(yè)務(wù)。但是，對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品而言，由于用戶設(shè)備需要與真實(shí)網(wǎng)站建立TCP連接，因此只有當(dāng)用戶設(shè)備輸入真實(shí)有效的域名或IP地址才能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal業(yè)務(wù)。僅基于上述區(qū)別，被訴侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)不落入權(quán)利要求1的保護(hù)范圍，不構(gòu)成侵權(quán)。另外，涉案專利主要針對的是遠(yuǎn)程設(shè)置Portal_Server的方案，能夠?qū)崿F(xiàn)不需要對Portal_Server增加特殊處理、大大提高了強(qiáng)制Portal功能的兼容性、跟任何Portal_Server都可以對接等有益效果。但被訴侵權(quán)產(chǎn)品本身就內(nèi)置了Portal_Server，并不需要遠(yuǎn)程設(shè)置Portal_Server。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品并未落入涉案專利的保護(hù)范圍。對于被訴侵權(quán)產(chǎn)品所采用的技術(shù)方案，騰達(dá)公司也申請了專利（申請?zhí)枺?01811027010.9，申請日為2018年9月4日，公開日為2019年1月25日），這進(jìn)一步佐證了被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有實(shí)施涉案專利，不構(gòu)成侵權(quán)。

5.涉案的路由器產(chǎn)品包括W15E、W20E和G1，公證檢測僅涉及W15E路由器這一款被訴侵權(quán)產(chǎn)品，原審判決卻判定“涉案的路由器產(chǎn)品”構(gòu)成侵權(quán)，明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。

（二）原審判決基于涉案專利權(quán)利要求1、2直接判令騰達(dá)公司立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品，明確缺乏法律依據(jù)。涉案專利保護(hù)的是一種網(wǎng)絡(luò)接入認(rèn)證方法，根據(jù)該方法并不能直接獲得任何產(chǎn)品（包括被訴侵權(quán)產(chǎn)品），因此，對于涉案專利的保護(hù)并不能延伸到產(chǎn)品。據(jù)此，原審判決判令騰達(dá)公司“立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品”，明顯缺乏法律依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)予以支持。

（三）原審判決關(guān)于賠償額的認(rèn)定缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，判定的賠償額明顯過高

1.敦駿公司提供的銷售量數(shù)據(jù)不可信，電商平臺(tái)上的累計(jì)評(píng)價(jià)不等同于銷售量，經(jīng)常出現(xiàn)某一型號(hào)產(chǎn)品的用戶評(píng)價(jià)中涉及其它型號(hào)的產(chǎn)品以及涵蓋已退貨產(chǎn)品的情形。

2.路由器產(chǎn)品領(lǐng)域?qū)儆诟叨雀偁幍念I(lǐng)域，生產(chǎn)廠家眾多，敦駿公司主張的行業(yè)利潤率為30%，不僅沒有任何證據(jù)支持，而且明顯偏高。原審判決直接基于該利潤率確定賠償額，明顯缺乏事實(shí)依據(jù)。

3.隨著技術(shù)的發(fā)展和細(xì)化，產(chǎn)品中集成的技術(shù)越來越多，任何一項(xiàng)專利都難以涵蓋整個(gè)產(chǎn)品及其全部功能，尤其是對于那些技術(shù)密集型的電子產(chǎn)品而言。因此，在確定賠償額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮專利的利潤貢獻(xiàn)度。就本案涉及的路由器產(chǎn)品而言，涉案專利的技術(shù)方案同樣并未涵蓋整個(gè)產(chǎn)品，而且僅僅涉及路由器的接入認(rèn)證功能，顯然不能將整個(gè)路由器產(chǎn)品的利潤都視為涉案專利帶來的利潤。原審判決將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的全部利潤作為涉案專利帶來的利潤，并以此計(jì)算賠償額，明顯存在法律適用錯(cuò)誤。

4.涉案專利涉及了接入服務(wù)器的“Web認(rèn)證功能”中的強(qiáng)制Portal技術(shù)，該技術(shù)方案存在替代方案，與替代方案相比，涉案專利也不具有更優(yōu)異的技術(shù)效果。

敦駿公司辯稱：原審判決認(rèn)定被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍，據(jù)此判令騰達(dá)公司立即停止侵權(quán)并承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判決。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部未作答辯。

敦駿公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年7月20日立案受理。敦駿公司訴訟請求：1.判令騰達(dá)公司、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部立即停止制造、銷售以及許諾銷售侵犯敦駿公司涉案專利權(quán)產(chǎn)品的行為，銷毀庫存及生產(chǎn)模具；2.判令騰達(dá)公司、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部賠償敦駿公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)500萬元；3.判令騰達(dá)公司、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：敦駿公司是涉案專利的專利權(quán)人。該專利涉及一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，是一種強(qiáng)制（Portal）業(yè)務(wù)技術(shù)，是對“目的地址轉(zhuǎn)換+源地址轉(zhuǎn)換+重定向”技術(shù)方案進(jìn)行提煉，可簡化強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)過程和減輕對接入服務(wù)器底層硬件的要求。騰達(dá)公司是一家規(guī)模較大的網(wǎng)絡(luò)通訊產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家，注冊資金12000萬，年銷售額超過30億，在全國多個(gè)城市設(shè)有十多家分公司，產(chǎn)品出口至全球80余個(gè)國家和地區(qū)，銷售總量累計(jì)超過5億臺(tái)，其產(chǎn)品涵蓋家用無線、商用無線、交換機(jī)、接入終端等領(lǐng)域，廣泛應(yīng)用于餐飲、商超、娛樂等多種場所。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，騰達(dá)公司制造、銷售的W15E、W20E、G1等多款商用無線路由器均侵害敦駿公司涉案專利權(quán)。同時(shí)，騰達(dá)公司的侵權(quán)產(chǎn)品銷售范圍廣、銷量多，在實(shí)體店、網(wǎng)店均有銷售。騰達(dá)公司的上述行為侵害了敦駿公司的合法權(quán)利，給敦駿公司造成經(jīng)濟(jì)損失。弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部銷售侵害敦駿公司涉案專利權(quán)的產(chǎn)品，給敦駿公司造成經(jīng)濟(jì)損失。

騰達(dá)公司原審辯稱：1.涉案專利、被訴侵權(quán)產(chǎn)品訪問任意網(wǎng)站時(shí)實(shí)現(xiàn)定向的方式不同，訪問的過程亦不等同，騰達(dá)公司沒有侵害敦駿公司的涉案專利權(quán)；2.敦駿公司訴請的賠償數(shù)額過高且缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。請求駁回敦駿公司的訴訟請求。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部原審共同辯稱：其所銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品是從代理商處合法進(jìn)貨的，其不是被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：

2002年6月28日，華為技術(shù)有限公司就涉案專利技術(shù)向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利并于2008年8月20日獲得授權(quán)。2015年7月2日，專利權(quán)人由華為技術(shù)有限公司變更為敦駿公司。敦駿公司在本案中主張涉案專利的保護(hù)依據(jù)為權(quán)利要求1、2，其內(nèi)容為：1.一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于包括以下處理步驟：A.接入服務(wù)器底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實(shí)現(xiàn)；B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接，“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報(bào)文，再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個(gè)重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文；C.收到重定向報(bào)文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動(dòng)發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問。2.根據(jù)權(quán)利要求1所述的一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法，其特征在于：所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報(bào)文；所述的步驟B，由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報(bào)文的IP地址的網(wǎng)站。

2018年4月24日，敦駿公司向山東省濟(jì)南市長清公證處（以下簡稱長清公證處）申請保全證據(jù)公證。同日，敦駿公司的委托代理人成洪杰與公證處公證員來到山東省濟(jì)南市歷下區(qū)山東山紡科技市場，成洪杰花費(fèi)650元購得“Tenda路由器W15E”“Tenda路由器W20E增強(qiáng)型”各一個(gè)，取得蓋有弘康經(jīng)營部發(fā)票專用章與昊威電子經(jīng)營部印章的信譽(yù)卡一張、商戶名稱為昊威經(jīng)營部的銀聯(lián)商務(wù)簽購單一張、名片一張。購買行為結(jié)束后，公證人員將所購物品攜帶至長清公證處，然后對所購物品進(jìn)行了演示操作[見（2018）魯濟(jì)南長清證民字第581號(hào)公證書]。演示操作完成后，公證處人員將所購物品進(jìn)行了封存。長清公證處作出（2018）魯濟(jì)南長清證民字第580號(hào)公證書。

2018年4月24日，敦駿公司向長清公證處申請對公證處購買的路由器進(jìn)行證據(jù)保全公證。同日，公證處人員及申請人的委托代理人鄒文匯在公證處辦公室，對處于互聯(lián)網(wǎng)連接狀態(tài)下的公證處電腦進(jìn)行如下操作：根據(jù)產(chǎn)品所附說明書，將同日購買的Tenda騰達(dá)W15E路由器[見（2018）魯濟(jì)南長清證民字第580號(hào)]（以下簡稱騰達(dá)路由器）初始化。初始化完成后，將長清公證處一臺(tái)戴爾筆記本（以下簡稱檢測電腦）通過網(wǎng)線與騰達(dá)路由器WAN1口連接，將長清公證處一臺(tái)聯(lián)想筆記本（以下簡稱用戶電腦）通過網(wǎng)線與騰達(dá)路由器的LAN5口連接；檢測電腦通過長清公證處wifi以無線方式連入互聯(lián)網(wǎng)。在檢測電腦上和用戶電腦上分別進(jìn)行如下操作：一、檢測電腦上的操作，1、在檢測電腦上打開屏幕錄像軟件并開始錄像，在檢測電腦的桌面上新建名稱為“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾，并在該文件夾內(nèi)新建名稱為“tenda路由器監(jiān)測電腦端截圖文件”的word文檔；2、在檢測電腦上打開網(wǎng)絡(luò)和共享中心，依次點(diǎn)擊、關(guān)閉“無線網(wǎng)絡(luò)連接（MERCURY 184C）”“詳細(xì)信息”“屬性”“internet協(xié)議版本4（TCP/IPV4）”并選擇“自動(dòng)獲得IP地址”、設(shè)置internet連接共享方式為“允許其他網(wǎng)絡(luò)用戶通過此計(jì)算機(jī)的internet連接來連接（N）”，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件三第1-8頁；3、在檢測電腦上打開IE瀏覽器，通過百度搜索wireshark軟件并將該軟件下載保存到“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾中并安裝、運(yùn)行，以準(zhǔn)備捕獲網(wǎng)絡(luò)包，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件三第9-22頁；4、在用戶電腦上的IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”這一步驟前，開始檢測電腦上的wireshark軟件的捕獲，在用戶電腦上的IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”并回車步驟后，停止檢測電腦上的wireshark軟件的捕獲；將檢測電腦上的wireshark全部捕獲的結(jié)果命名為“tenda路由器檢測電腦端wireshark文件”并保存在“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾中，將檢測電腦上的wireshark捕獲文件內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件三第23-28頁；5、關(guān)閉檢測電腦上的屏幕錄像軟件，將檢測電腦上的屏幕錄像復(fù)制到“tenda路由器公證檢測電腦端”文件夾中。二、用戶電腦上的操作，1、在用戶電腦上打開錄屏軟件并開始錄像，在用戶電腦的桌面上新建名稱為“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾，并在該文件夾內(nèi)新建名稱為“tenda路由器公證用戶電腦端截圖”的word文檔；2、在用戶電腦上打開網(wǎng)絡(luò)和共享協(xié)議，依次點(diǎn)擊、關(guān)閉“本地連接”“詳細(xì)信息”“internet協(xié)議版本4（TCP/IPV4）”，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第1-5頁；3、在用戶電腦上打開IE瀏覽器，并選擇工具項(xiàng)類internet刪除瀏覽記錄，進(jìn)入百度界面，搜索wireshark軟件并將該軟件下載保存到“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾中、安裝運(yùn)行，以準(zhǔn)備捕獲網(wǎng)絡(luò)包，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第6-20頁；4、在用戶電腦上的瀏覽器地址輸入“tendawifi.com”并回車，進(jìn)入騰達(dá)路由器登錄頁面，點(diǎn)擊開始體驗(yàn)并設(shè)置登錄密碼至設(shè)置完成進(jìn)入管理界面，點(diǎn)擊“網(wǎng)絡(luò)設(shè)置”“網(wǎng)絡(luò)設(shè)置-局域網(wǎng)設(shè)置”,點(diǎn)擊“WEB認(rèn)證-基本設(shè)置”，選擇“WEB認(rèn)證開啟”選項(xiàng)，在免責(zé)聲明框內(nèi)填寫“免責(zé)聲明”并點(diǎn)擊確定按鈕，關(guān)閉瀏覽器，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第21-33頁；5、在用戶電腦上打開IE瀏覽器，同時(shí)打開IE瀏覽器的開發(fā)人員工具，對相關(guān)內(nèi)容截屏，打印截屏結(jié)果見附件四第34頁；6、開始用戶電腦上的wireshark軟件捕獲，截屏并打印截屏結(jié)果見附件四第35頁；7、在用戶電腦上的IE瀏覽器地址欄輸入“www.sina.cn”并回車，然后停止對用戶電腦上的wireshark的捕獲，在IE瀏覽器開發(fā)人員工具窗口查看相關(guān)信息，相關(guān)內(nèi)容截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第36頁-48頁；8、將用戶電腦上的wireshark捕獲的部分結(jié)果截屏保存，打印截屏結(jié)果見附件四第47-50頁；9、將用戶電腦上的wireshark全部捕獲文件另存命名為“tenda路由器公證用戶電腦端wireshark文件”至“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾中；10、關(guān)閉用戶電腦上的屏幕錄像軟件，將屏幕錄像復(fù)制到“tenda路由器公證用戶電腦端”文件夾中。公證處對上述操作進(jìn)行了現(xiàn)場公證，于2018年5月14日作出（2018）魯濟(jì)南長清證民字第581號(hào)公證書。在原審?fù)徶校鞣骄J(rèn)可該公證檢測的兩個(gè)端口的抓包信息比對可以說明騰達(dá)路由器是否侵害了敦駿公司所要求保護(hù)的涉案專利權(quán)。該演示載明：在LAN端口有184號(hào)、185號(hào)HTTP報(bào)文，在WAN端口針對184號(hào)、185號(hào)沒有對應(yīng)的HTTP報(bào)文。

敦駿公司為維護(hù)其權(quán)利，授權(quán)濟(jì)南魯盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司以自己的名義對侵權(quán)行為申請證據(jù)保全。濟(jì)南魯盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司分別于2018年5月8日、5月18日向長清公證處申請保全證據(jù)公證，長清公證處作出（2018）魯濟(jì)南長清證民字第783號(hào)、711號(hào)、712號(hào)公證書。上述第783號(hào)公證書公證內(nèi)容為：2018年5月8日，在公證處公證員及工作人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人成洪杰在京東商城（騰達(dá)智能網(wǎng)絡(luò)京東自營官方旗艦店）花費(fèi)199元購得“騰達(dá)（Tenda）W15E”路由器一個(gè)。該網(wǎng)站顯示有“騰達(dá)（Tenda）W15E”路由器的圖片、京東價(jià)199元、累計(jì)評(píng)價(jià)1萬+，“騰達(dá)（Tenda）W20E”路由器、京東價(jià)399元、累計(jì)評(píng)價(jià)1萬+，“騰達(dá)（Tenda）G1”路由器、京東價(jià)359元、累計(jì)評(píng)價(jià)1萬+等信息。第711號(hào)公證書公證內(nèi)容為：2018年5月18日，在公證處公證員及工作人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人成洪杰在“天貓”網(wǎng)站（Tenda騰達(dá)旗艦店）花費(fèi)179元購得“騰達(dá)W15E 1200M”路由器一個(gè)。該網(wǎng)站顯示有“騰達(dá)（Tenda）W15E”路由器的圖片、促銷價(jià)179元、月銷量433、累計(jì)評(píng)價(jià)4342、安裝說明、技術(shù)支持等信息。第712號(hào)公證書公證內(nèi)容為：2018年5月18日，在公證處公證員及工作人員的監(jiān)督下，申請人的委托代理人成洪杰操作進(jìn)入騰達(dá)公司的官方網(wǎng)站，該網(wǎng)站顯示有“（Tenda）W15E”路由器的圖片、“騰達(dá)（Tenda）W20E”路由器的圖片、價(jià)格、安裝說明、公司介紹等信息，公司介紹主要內(nèi)容為：公司成立于1999年，員工人數(shù)3000+，年銷售額30億+，行業(yè)占比為70%+等。

敦駿公司提交的網(wǎng)絡(luò)打印件顯示：2018年9月18日，京東商城（騰達(dá)京東自營旗艦店）顯示有“騰達(dá)（Tenda）W15E”路由器的圖片、京東價(jià)189元、累計(jì)評(píng)價(jià)1.7萬+，“騰達(dá)（Tenda）W20E”路由器、京東價(jià)399元、累計(jì)評(píng)價(jià)1.7萬+，“騰達(dá)（Tenda）G1”路由器、京東價(jià)599元、累計(jì)評(píng)價(jià)1.6萬+等信息。

敦駿公司為本案支付公證費(fèi)11000元、律師代理費(fèi)5萬元。

騰達(dá)公司向原審法院提交了申請日期晚于涉案專利申請日的騰達(dá)公司的專利申請技術(shù)交底書、申請專利的文件、專利申請受理通知書等。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部向原審法院提交銷售小票、二維碼付款憑證等證據(jù)，以證明其銷售產(chǎn)品的合法來源。上述銷售小票上載明有產(chǎn)品型號(hào)及“濟(jì)南歷下凌云世紀(jì)科技經(jīng)營部”的公章。騰達(dá)公司認(rèn)可弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部銷售的產(chǎn)品系其公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。

敦駿公司注冊成立于2014年12月19日，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍包括計(jì)算機(jī)軟硬件、通訊產(chǎn)品、數(shù)碼產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)與銷售等。騰達(dá)公司成立于2003年1月17日，注冊資本12000萬元，經(jīng)營范圍包括電子產(chǎn)品、移動(dòng)數(shù)據(jù)終端等產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)、銷售；網(wǎng)卡、路由器等產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售。弘康經(jīng)營部注冊成立于2015年10月12日，系個(gè)體工商戶，經(jīng)營范圍包括電腦及配件、辦公用品的批發(fā)、零售等。昊威經(jīng)營部注冊成立于2015年3月31日，系個(gè)體工商戶，經(jīng)營范圍包括電腦及配件、電腦耗材、辦公用品的批發(fā)、零售等。

2018年12月13日，原審法院依法作出通知書，主要內(nèi)容為：限令騰達(dá)公司10日內(nèi)向原審法院提交自2015年7月2日以來，關(guān)于涉案“路由器”產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售情況的完整資料和完整的財(cái)務(wù)賬簿。逾期不提交，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

原審法院認(rèn)為：敦駿公司系涉案專利的權(quán)利人，該專利權(quán)現(xiàn)處于合法有效的法律狀態(tài)，其享有的權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。本案中，騰達(dá)公司認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品不具有“虛擬Web服務(wù)器”，用戶在使用該產(chǎn)品的過程沒有再現(xiàn)涉案專利權(quán)利要求1、2的方法，不構(gòu)成對涉案專利權(quán)的侵害。原審法院對此認(rèn)為，用戶電腦通過網(wǎng)線與騰達(dá)路由器連接，騰達(dá)路由器通過網(wǎng)線與檢測電腦連接，檢測電腦通過WiFi與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器直接連接，從而使用戶電腦和騰達(dá)路由器通過檢測電腦與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器間接連接（見圖1所示）。

圖1：（2018）魯濟(jì)南長清證民字第580號(hào)公證書所記載的對騰達(dá)W15E路由器進(jìn)行公證檢測的原理圖

在用戶電腦和檢測電腦中均安裝有wireshark軟件，能夠抓取兩臺(tái)電腦傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。若騰達(dá)路由器中無虛擬Web服務(wù)器，用戶電腦發(fā)出的上行HTTP報(bào)文需最終通過門戶網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的Web服務(wù)器進(jìn)行轉(zhuǎn)換，則用戶電腦發(fā)出的上行HTTP報(bào)文需依次通過騰達(dá)路由器、檢測電腦，提交至門戶網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的Web服務(wù)器，經(jīng)過Web服務(wù)器轉(zhuǎn)換后的重定向HTTP報(bào)文也需依次通過檢測電腦、騰達(dá)路由器返回用戶電腦，在此情況下，用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)與檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)一致。事實(shí)上，在公證檢測中，通過比對用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)與檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)兩者抓取的數(shù)據(jù)明顯不一致。即：用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)包含了184號(hào)至191號(hào)報(bào)文，而檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)未包含與用戶電腦中184號(hào)至191號(hào)相對應(yīng)的報(bào)文，且184號(hào)至191號(hào)報(bào)文是將用戶電腦發(fā)出上行HTTP報(bào)文轉(zhuǎn)換為指向門戶網(wǎng)站的重定向HTTP報(bào)文并發(fā)送給用戶電腦的過程。用戶電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)與檢測電腦中wireshark軟件抓取的數(shù)據(jù)不一致，說明HTTP報(bào)文轉(zhuǎn)換的過程并不是通過門戶網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的Web服務(wù)器實(shí)現(xiàn)的，而是由騰達(dá)路由器內(nèi)部程序?qū)崿F(xiàn)的，也就是在騰達(dá)路由器中必然存在能夠執(zhí)行這一功能的程序，該程序即為“虛擬Web服務(wù)器”。因此，對騰達(dá)公司的抗辯理由不予采信。

公證檢測使用騰達(dá)路由器實(shí)現(xiàn)了以下方法步驟：

A.接入服務(wù)器（被訴侵權(quán)產(chǎn)品）底層硬件對門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備（公證處的聯(lián)想筆記本）未通過認(rèn)證前（用戶在認(rèn)證前不可以上網(wǎng)）的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文（報(bào)文184:http://www.sina.cn），直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”，該“虛擬Web服務(wù)器”功能由接入服務(wù)器高層軟件的“虛擬Web服務(wù)器”模塊實(shí)現(xiàn)（被訴侵權(quán)產(chǎn)品的軟件實(shí)現(xiàn)了HTTP響應(yīng)功能，HTTP響應(yīng)是Web服務(wù)器軟件實(shí)現(xiàn)的）；

B.由該“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接（報(bào)文185的TCP報(bào)頭用于建立TCP連接），“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報(bào)文（報(bào)文185是HTTP302moved，是HTTP重定向報(bào)文），再由接入服務(wù)器底層硬件按正常的轉(zhuǎn)發(fā)流程向門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備發(fā)一個(gè)重定向到真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的報(bào)文（報(bào)文185包含http:/192.168.244.244/webpage...這是真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的地址）；

C.收到重定向報(bào)文后的門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備的瀏覽器自動(dòng)發(fā)起對真正門戶網(wǎng)站Portal_Server的訪問（報(bào)文191，HTTP請求訪問http:/192.168.244.244/webpage...，用戶設(shè)備能顯示該頁面）。

上述A-C步驟再現(xiàn)了涉案專利權(quán)利要求1的方法步驟。

D.由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入正確的域名（www.sina.cn）形成上行IP報(bào)文；由“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成該IP報(bào)文的IP地址的網(wǎng)站（報(bào)文184號(hào)目標(biāo)IP地址是180.149.136.228，即被訴侵權(quán)產(chǎn)品的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站“www.sina.cn”的IP地址180.149.136.228）。

上述D步驟覆蓋了涉案專利權(quán)利要求2的全部技術(shù)特征。

綜上，業(yè)務(wù)用戶使用被訴侵權(quán)產(chǎn)品訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站時(shí)，再現(xiàn)了涉案專利權(quán)利要求1、2的全部技術(shù)方案，因此，騰達(dá)公司未經(jīng)敦駿公司許可，制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，其行為侵害了敦駿公司的涉案專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。

關(guān)于賠償數(shù)額，敦駿公司對騰達(dá)公司因侵權(quán)獲得的利益進(jìn)行如下舉證：1.騰達(dá)公司在其京東網(wǎng)站官方旗艦店上的銷售情況為：W15E：售價(jià)189元，累計(jì)評(píng)價(jià)1.7萬，銷量按照1.7萬計(jì)，銷售額為321.3萬元；W20E：售價(jià)399元，累計(jì)評(píng)價(jià)1.7萬，銷量按照1.7萬計(jì)，銷售額為678.3萬元；G1：售價(jià)599元，累計(jì)評(píng)價(jià)1.6萬，銷量按照1.6萬計(jì)，銷售額為958.4萬元。上述三款產(chǎn)品的銷售額合計(jì)1958萬元。騰達(dá)公司在天貓電商平臺(tái)官方旗艦店上僅能夠查詢到月銷量，（Tenda）W15E促銷價(jià)179元、月銷量433、累計(jì)評(píng)價(jià)4342，銷售額為777218元。根據(jù)行業(yè)內(nèi)的一般情況，路由器產(chǎn)品的利潤率約為30%，利潤為610多萬元。2.騰達(dá)公司產(chǎn)品在網(wǎng)店、實(shí)體店均有銷售。3.騰達(dá)公司網(wǎng)站顯示年銷售額30億元，行業(yè)占比為70%。4、敦駿公司為維權(quán)支付合理開支61000元。據(jù)此，敦駿公司申請騰達(dá)公司提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的財(cái)務(wù)賬簿、資料。原審法院根據(jù)庭審情況，依法責(zé)令騰達(dá)公司提交關(guān)于涉案“路由器”產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售情況的完整資料和完整的財(cái)務(wù)賬簿，騰達(dá)公司無正當(dāng)理由拒不提供。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國專利法》第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證；在權(quán)利人已經(jīng)提供侵權(quán)人所獲利益的初步證據(jù)，而與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，人民法院可以責(zé)令侵權(quán)人提供該賬簿、資料；侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”的規(guī)定，原審法院根據(jù)敦駿公司提供的證據(jù)及考慮騰達(dá)公司拒不提供相關(guān)賬簿資料的情形，對敦駿公司主張的500萬元的賠償數(shù)額予以支持。

弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但能夠提供產(chǎn)品的來源，考慮該產(chǎn)品僅在實(shí)際使用過程中再現(xiàn)涉案專利技術(shù)方案的情節(jié)，弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部應(yīng)停止侵權(quán)，其賠償責(zé)任予以免除。

敦駿公司要求騰達(dá)公司銷毀庫存及生產(chǎn)模具的訴請，敦駿公司未對騰達(dá)公司的庫存產(chǎn)品及相關(guān)模具進(jìn)行舉證，且銷毀庫存產(chǎn)品屬于判決執(zhí)行的內(nèi)容，故原審法院對敦駿公司的該項(xiàng)訴訟請求不再判決支持。

原審法院判決：一、騰達(dá)公司立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品；二、弘康經(jīng)營部、昊威經(jīng)營部立即停止銷售涉案的路由器產(chǎn)品；三、騰達(dá)公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償敦駿公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)500萬元；四、駁回敦駿公司的其他訴訟請求。一審案件受理費(fèi)46800元，由騰達(dá)公司負(fù)擔(dān)。

二審中，雙方當(dāng)事人均未在規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交新證據(jù)。二審?fù)徍?，騰達(dá)公司和敦駿公司各自在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向本院提交了書面代理意見并附上相關(guān)的參考材料，用于進(jìn)一步闡明和加強(qiáng)各自的訴辯主張。本院在收到雙方書面代理意見及其參考材料后向雙方進(jìn)行了轉(zhuǎn)交。騰達(dá)公司在提交的書面代理意見中，對涉案專利權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)如何解釋、被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利的技術(shù)比對、騰達(dá)公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成對涉案方法專利權(quán)的侵害以及損害賠償計(jì)算應(yīng)當(dāng)考慮合理利潤率和專利技術(shù)貢獻(xiàn)度等意見基本與其上訴理由及庭審發(fā)表意見相同。騰達(dá)公司同時(shí)提交了書面參考材料共計(jì)12份：附件1和2是兩份申請日晚于涉案專利申請日的專利文獻(xiàn)，主要用于說明HTTP報(bào)文可以包含TCP報(bào)文；附件3是騰達(dá)公司專利清單，用于說明騰達(dá)公司在路由器產(chǎn)品上自有30件專利；附件4～10是7份專利文獻(xiàn)（其中2份與涉案專利同日申請、2份早于涉案專利申請日、3份晚于涉案專利申請日），與附件1和2共同用于說明涉案專利并非實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal的唯一技術(shù)，存在有可替代的技術(shù)方案；附件11是文章名稱為“國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局首次發(fā)布全國專利調(diào)查數(shù)據(jù)報(bào)告”的網(wǎng)頁打印件，該網(wǎng)頁打印件附有“2015年中國專利數(shù)據(jù)調(diào)查報(bào)告”的鏈接，用于說明我國專利的應(yīng)用率；附件12是“知產(chǎn)力微博”上發(fā)布的“周末特稿|機(jī)、電、化領(lǐng)域發(fā)明專利侵權(quán)訴訟案件分析報(bào)告”的網(wǎng)頁打印件，用于說明電學(xué)領(lǐng)域?qū)＠臒o效比率。

敦駿公司在二審?fù)ズ筇峤坏臅娲硪庖娭袑ι姘笇＠麢?quán)利要求解釋、騰達(dá)公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品行為的侵權(quán)性質(zhì)以及原審判決確定損害賠償額的恰當(dāng)性作了詳細(xì)闡述，與其在庭審中發(fā)表的意見相同。敦駿公司隨附書面代理意見提交了9份參考材料：附件1是謝希仁編著的《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)（第6版）》（電子工業(yè)出版社，“十二五”普通高等教育本科國家級(jí)規(guī)劃教材）相關(guān)內(nèi)容摘錄；附件2是溪利亞主編的《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)教程（第2版）》（清華大學(xué)出版社，高等學(xué)校計(jì)算機(jī)應(yīng)用規(guī)劃教材）相關(guān)內(nèi)容摘錄；附件3是劉化君編著的《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)原理與技術(shù)（第3版）》（電子工業(yè)出版社，高等學(xué)校電子信息類教材）；附件4是崔來中、傅向華、陸楠編著的《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與下一代互聯(lián)網(wǎng)》（清華大學(xué)出版社，高等學(xué)校計(jì)算機(jī)專業(yè)規(guī)劃教材）；附件5是劉佩賢、張玉英主編的《計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)》（人民郵電出版社，21世紀(jì)高等教育計(jì)算機(jī)規(guī)劃教材），以上附件用于說明TCP和HTTP的關(guān)系、區(qū)別以及TCP三次握手過程，這些都屬于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通信的基礎(chǔ)知識(shí)；附件6、7、8分別是國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對涉案專利作出并已經(jīng)生效的第30166號(hào)、第33077號(hào)、第40702號(hào)無效宣告請求審查決定，用于說明涉案專利權(quán)利要求的穩(wěn)定性；附件9是與本案關(guān)聯(lián)案件的情況說明。

原審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

1.涉案專利背景技術(shù)中記載：“Portal業(yè)務(wù)是NSP/ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商/英特網(wǎng)服務(wù)提供商）提供給用戶的一種新型的寬帶接入業(yè)務(wù)，用戶在上網(wǎng)時(shí)，可以通過標(biāo)準(zhǔn)的WWW瀏覽器（Internet Explorer或Netscape Navigator）訪問其門戶網(wǎng)站（Portal_Server，通過Web_Server來實(shí)現(xiàn)）進(jìn)行。各運(yùn)營商有自己的Portal_Server?！?/p>

2.涉案專利說明書第5/9頁～6/9頁記載：“本發(fā)明僅提取這個(gè)重定向的思想，設(shè)計(jì)了一種可以不需要作DNAT和SNAT的強(qiáng)制Portal技術(shù)方案。其設(shè)計(jì)思想是這樣的：既然在強(qiáng)制Portal的過程中Portal_Server只簡單的起到向用戶發(fā)一個(gè)重定向報(bào)文的作用，那么就完全可以在接入服務(wù)器端實(shí)現(xiàn)一個(gè)簡易的‘虛擬Web Server’，它的功能就是接收用戶需做強(qiáng)制Portal的報(bào)文，虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與之建立TCP連接，然后由該‘虛擬Web Server’向用戶端發(fā)一個(gè)重定向到Portal_Server的報(bào)文，以便讓用戶直接訪問Portal_Server。這時(shí)由于這個(gè)虛擬的‘WebServer’是在接入服務(wù)器端通過軟件實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)接入服務(wù)器的底層硬件接收到一個(gè)報(bào)文時(shí)，只需簡單地判斷一下該報(bào)文是否是需要作強(qiáng)制Portal的報(bào)文，如果是，就直接將這個(gè)報(bào)文提交給這個(gè)‘虛擬Web Server’就可以了，而這個(gè)‘虛擬Web Server’向用戶端返回的報(bào)文就相當(dāng)于用戶要訪問的Portal_Server網(wǎng)站返回的報(bào)文，所以就不必再作源地址轉(zhuǎn)換（SNAT）了，完全可按正常的IP轉(zhuǎn)發(fā)流程處理。最后用戶端收到重定向報(bào)文后，瀏覽器就會(huì)自動(dòng)發(fā)起對真正的Portal_Server的訪問，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal。由于本發(fā)明的主要技術(shù)是利用‘虛擬Web Server’向客戶端發(fā)重定向報(bào)文，從而實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal，從而形成一種利用‘Redirect’實(shí)現(xiàn)的強(qiáng)制Portal技術(shù)。”涉案專利說明書第7/9頁記載：“步驟3，‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）對接收到的報(bào)文進(jìn)行分析，得到目的IP地址，并將該目的IP地址作為這個(gè)‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）的地址，此時(shí)的這個(gè)‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）就虛擬了用戶要訪問的網(wǎng)站了，由‘虛擬Web Server’（如虛擬Sina）向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報(bào)文；步驟4……”。

3.在2018年9月18日原審法院組織的證據(jù)交換中，騰達(dá)公司的委托訴訟代理人（系騰達(dá)公司的員工）確認(rèn)，騰達(dá)W15E路由器、騰達(dá)W20E路由器的技術(shù)方案一致，騰達(dá)G1路由器與騰達(dá)W15E路由器的工作原理一致。

4.涉案專利共被提起5次無效宣告請求，至今仍維持專利權(quán)全部有效。

本院認(rèn)為，根據(jù)雙方的訴辯意見，本案的爭議焦點(diǎn)問題是：一、被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用過程是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍；二、騰達(dá)公司制造、銷售、許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為是否構(gòu)成專利侵權(quán)；三、如構(gòu)成侵權(quán)，原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。

一、關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用過程是否落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍

（一）關(guān)于專利權(quán)利要求解釋

明確專利權(quán)利要求保護(hù)范圍是進(jìn)行技術(shù)比對、判斷被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的前提和基礎(chǔ)。如果訴爭雙方對于權(quán)利要求的技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征的理解存在分歧，則首先應(yīng)當(dāng)對權(quán)利要求進(jìn)行解釋，以確定該技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征應(yīng)有含義及其對權(quán)利要求所起的限定作用，從而準(zhǔn)確界定專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。本案中，雙方對于涉案專利權(quán)利要求1步驟A中“門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”的理解產(chǎn)生分歧。騰達(dá)公司上訴主張，權(quán)利要求1步驟A中的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”，應(yīng)當(dāng)解釋為門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備未通過認(rèn)證前，用戶設(shè)備與其要訪問的實(shí)際網(wǎng)站建立TCP“三次握手”連接過程中的第一個(gè)TCP報(bào)文。敦駿公司則認(rèn)為，權(quán)利要求1步驟A中的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”，就是指HTTP報(bào)文，不應(yīng)擴(kuò)張解釋為建立TCP“三次握手”連接過程中的第一個(gè)TCP報(bào)文。

本院認(rèn)為，在解釋專利權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款所規(guī)定的“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容”這一權(quán)利要求解釋的基本原則。在具體適用該解釋原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：首先，權(quán)利要求是界定專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的相關(guān)內(nèi)容。說明書及其附圖對于權(quán)利要求的解釋作用體現(xiàn)在幫助本領(lǐng)域普通技術(shù)人員準(zhǔn)確理解權(quán)利要求的內(nèi)容，但不能替代權(quán)利要求在界定專利權(quán)保護(hù)范圍過程中的地位和作用。其次，對于權(quán)利要求中相關(guān)技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征的解釋，應(yīng)當(dāng)遵循內(nèi)部證據(jù)優(yōu)先原則。如果權(quán)利要求相關(guān)技術(shù)術(shù)語或者技術(shù)特征在專利說明書中已經(jīng)作了特別的說明，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該特別說明作出解釋；如果說明書并沒有特別說明，應(yīng)當(dāng)按照本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的通常理解作出解釋。最后，權(quán)利要求的解釋應(yīng)當(dāng)以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在對專利要求保護(hù)的技術(shù)方案形成整體認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合權(quán)利要求的具體語境，對權(quán)利要求的保護(hù)范圍作出合乎邏輯的界定，以符合發(fā)明目的和能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明技術(shù)方案為指引。

根據(jù)上述解釋原則和規(guī)則，本案中權(quán)利要求1中的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”應(yīng)當(dāng)解釋為未通過認(rèn)證的用戶設(shè)備向接入服務(wù)器發(fā)送的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文，而不應(yīng)解釋為用戶設(shè)備與其要訪問的實(shí)際網(wǎng)站建立TCP“三次握手”連接過程中的第一個(gè)報(bào)文，理由如下：

第一，權(quán)利要求1步驟A中記載的文字明確地限定了“HTTP報(bào)文”，并未提及“TCP連接”“TCP三次握手報(bào)文”等。如要將權(quán)利要求1步驟A中的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”理解為建立TCP連接的三次握手過程中的第一個(gè)報(bào)文，則需要在說明書及附圖中有特別的說明，且采用這種解釋應(yīng)當(dāng)保證涉案專利要求保護(hù)的整體技術(shù)方案符合涉案專利的發(fā)明目的。但是，涉案專利說明書及附圖所記載的內(nèi)容中，并未對權(quán)利要求1步驟A所限定的“HTTP報(bào)文”作出特別的說明。因此，對于權(quán)利要求1步驟A所限定的“HTTP報(bào)文”的含義，應(yīng)當(dāng)按照本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的通常理解予以解釋。

第二，在網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，HTTP與TCP是既有聯(lián)系又有各自獨(dú)立含義的概念，HTTP位于應(yīng)用層，HTTP報(bào)文指采用HTTP協(xié)議的報(bào)文；TCP位于傳輸層，TCP報(bào)文指采用TCP協(xié)議的報(bào)文。誠如騰達(dá)公司所主張，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉，一次完整的訪問網(wǎng)站流程包括建立TCP連接（即三次握手過程）、HTTP報(bào)文請求以及響應(yīng)（交互數(shù)據(jù)）、斷開TCP連接等三個(gè)前后關(guān)聯(lián)、有先后邏輯順序的環(huán)節(jié)。TCP三次握手報(bào)文是HTTP報(bào)文傳輸?shù)那疤釛l件，但其本身并非HTTP報(bào)文。應(yīng)用層協(xié)議（例如，SMTP、TELNET、HTTP、FTP等）報(bào)文傳輸均需以傳輸層TCP三次握手報(bào)文建立的連接為前提，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員不會(huì)把任何一個(gè)TCP握手報(bào)文當(dāng)成應(yīng)用層協(xié)議例如HTTP協(xié)議報(bào)文本身，如果將涉案專利權(quán)利要求1中的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”理解為“建立TCP連接的三次握手過程中的第一個(gè)報(bào)文”，將違背本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的基本認(rèn)知。

第三，根據(jù)涉案專利說明書第5/9頁～6/9頁所記載的發(fā)明整體設(shè)計(jì)思想，并結(jié)合專利說明書第7/9頁步驟3中的明確記載，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以理解，權(quán)利要求1步驟A中，直接提交給“虛擬Web服務(wù)器”的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”，顯然應(yīng)該解釋為“HTTP報(bào)文”，而不太可能被解釋為“TCP三次握手報(bào)文中的第一個(gè)”。這是因?yàn)?，“虛擬Web服務(wù)器”（如虛擬“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器）要對接收到的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”進(jìn)行分析，并虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報(bào)文，如果將“虛擬Web服務(wù)器”接收到的“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”解釋為TCP三次握手報(bào)文中的第一個(gè)，那么下一步“虛擬Web服務(wù)器”向接入服務(wù)器底層硬件返回的報(bào)文勢必就是TCP三次握手報(bào)文中的第二個(gè)，但由于TCP三次握手報(bào)文并不能承載重定向信息，這將導(dǎo)致涉案專利技術(shù)方案中，在“虛擬Web服務(wù)器”接收到TCP三次握手報(bào)文中的第一個(gè)后，“虛擬Web服務(wù)器”無法執(zhí)行下一步“虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站向接入服務(wù)器底層硬件返回含有重定向信息的報(bào)文”，從而導(dǎo)致整個(gè)專利技術(shù)方案無法實(shí)現(xiàn)。這進(jìn)一步印證了涉案專利權(quán)利要求1步驟A中，“第一個(gè)上行HTTP報(bào)文”只能是HTTP報(bào)文，而不可能是任何TCP握手報(bào)文。

（二）關(guān)于騰達(dá)W15E路由器使用過程與涉案專利權(quán)利要求1和2的技術(shù)比對

根據(jù)（2018）魯濟(jì)南長清證民字第580號(hào)公證書的記載內(nèi)容，騰達(dá)W15E路由器在“Web認(rèn)證開啟”模式下，通過用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報(bào)文信息以及用戶電腦、騰達(dá)W15E路由器的LAN口、騰達(dá)W15E路由器的WAN口、騰達(dá)W15E路由器內(nèi)置的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站（Portal Server）、檢測電腦、用戶要訪問網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器（“

www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器）的IP地址信息如圖2所示。

圖2：用戶電腦和檢測電腦中的wireshark軟件抓取的報(bào)文信息

根據(jù)圖2所顯示的用戶電腦和檢測電腦中安裝的wireshark軟件的抓包內(nèi)容，用戶電腦上抓取到的180號(hào)、182號(hào)和183號(hào)報(bào)文分別對應(yīng)于檢測電腦上抓取到的49號(hào)、51號(hào)和52號(hào)報(bào)文，這三組報(bào)文即為用戶電腦與“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器建立TCP連接的三次握手報(bào)文。根據(jù)前述對于權(quán)利要求1的解釋，該三組報(bào)文與權(quán)利要求1所限定的方法步驟沒有關(guān)系，故在技術(shù)比對中不予考慮。與涉案專利權(quán)利要求1和2所限定的方法步驟具有對應(yīng)關(guān)系的是184號(hào)、185號(hào)和191號(hào)報(bào)文，并且，從上述報(bào)文的內(nèi)容和流轉(zhuǎn)過程來看，騰達(dá)W15E路由器強(qiáng)制Portal過程與涉案專利權(quán)利要求1和2所限定步驟方法相同（參見圖3和圖4），因此騰達(dá)W15E路由器的使用過程落入了涉案權(quán)利要求1和2的保護(hù)范圍。具體理由分析如下：

圖3：公證測試中用戶電腦與“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器TCP連接的三次握手過程以及騰達(dá)W15E路由器強(qiáng)制Portal的過程

圖4：涉案專利的強(qiáng)制portal過程

第一，敦駿公司單方進(jìn)行的公證檢測方案可以作為判斷騰達(dá)W15E路由器是否侵權(quán)的依據(jù)。騰達(dá)公司主張公證測試環(huán)境存在干擾，理由是檢測電腦抓取的第55號(hào)報(bào)文反映出W15E路由器的WAN口向DNS服務(wù)器請求“urs.microsoft.com”的地址，由于用戶電腦并沒有相應(yīng)的操作，因此可以確定檢測電腦并非僅僅抓取用戶電腦中操作所產(chǎn)生的報(bào)文，測試環(huán)境存在嚴(yán)重的干擾。對此本院認(rèn)為，首先，鑒于用戶電腦和檢測電腦使用的都是微軟公司的IE瀏覽器，該瀏覽器自動(dòng)產(chǎn)生“urs.microsofot.com”消息并非不合常理。其次，由于此類消息是DNS報(bào)文，路由器對于此類消息不作攔截，正常轉(zhuǎn)發(fā)，并不會(huì)影響本案的侵權(quán)比對結(jié)果。最后，騰達(dá)公司對于用戶電腦和檢測電腦中安裝的wireshark軟件所抓到的報(bào)文的真實(shí)性并不持異議，故在沒有其他證據(jù)證明本案公證測試過程存在嚴(yán)重干擾的情況下，本案公證測試的結(jié)果能夠作為判斷騰達(dá)W15E路由器是否侵權(quán)的依據(jù)。

第二，騰達(dá)W15E路由器能夠?qū)崿F(xiàn)強(qiáng)制Portal功能。根據(jù)第581號(hào)公證書并結(jié)合圖2、圖3，在用戶電腦的IE瀏覽器內(nèi)輸入“www.sina.cn”并回車后，用戶電腦上的wireshark軟件捕獲到的第一個(gè)采用HTTP協(xié)議傳輸?shù)纳闲蠬TTP報(bào)文是184號(hào)報(bào)文（該報(bào)文的源地址是“192.168.0.184”，即用戶電腦的IP地址，目標(biāo)地址是“180.149.136.228”，即“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址）。但是，在檢測電腦上并未抓取到與184號(hào)報(bào)文相對應(yīng)的HTTP報(bào)文。因此可以認(rèn)定，在騰達(dá)W15E路由器接收到用戶電腦未通過認(rèn)證前的第一個(gè)上行HTTP報(bào)文即184號(hào)報(bào)文后，并未將其轉(zhuǎn)發(fā)至“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器，而是對其截留。緊接前述184號(hào)上行報(bào)文，用戶電腦捕獲到185號(hào)下行報(bào)文（該報(bào)文的源地址是“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的IP地址“180.149.136.228”，目標(biāo)地址是用戶電腦的IP地址），但是在檢測電腦上仍然并沒有抓取到與185號(hào)報(bào)文相對應(yīng)的從“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器發(fā)往用戶電腦的報(bào)文，因此可以認(rèn)定，185號(hào)報(bào)文是騰達(dá)W15E路由器虛擬成“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器向用戶電腦發(fā)送的下行HTTP報(bào)文。而且，根據(jù)185號(hào)報(bào)文的內(nèi)容（Location: http://192.168.244.244/webpage_showpic.asp?data=www.sina.cn&rd=6566），其就是騰達(dá)W15E路由器發(fā)送給用戶電腦的HTTP重定向報(bào)文。再結(jié)合用戶電腦上抓取到的191號(hào)上行報(bào)文的內(nèi)容（該報(bào)文的源地址是“192.168.0.184”，即用戶電腦的IP地址，目標(biāo)地址是“192.168.244.244”，即網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站Portal_Server服務(wù)器的IP地址），可以證明騰達(dá)W15E路由器已經(jīng)將用戶電腦對“www.sina.cn”網(wǎng)站服務(wù)器的訪問成功強(qiáng)制到網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的門戶網(wǎng)站。

第三，根據(jù)公證檢測結(jié)果可以合理推定騰達(dá)W15E路由器具有虛擬Web服務(wù)器。wireshark軟件抓包結(jié)果顯示，185號(hào)報(bào)文的HTTP有效載荷既有強(qiáng)制重定向的門戶網(wǎng)站（即Portal_Server）的IP地址（192.168.244.244），也有用戶原本要訪問的網(wǎng)站sina的域名（www.sina.cn），再結(jié)合上述騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程，可以推定騰達(dá)W15E路由器中存在能夠執(zhí)行對應(yīng)于涉案專利權(quán)利要求1中的“虛擬Web服務(wù)器”功能的軟件程序（參照圖3和圖4），并且該“虛擬Web服務(wù)器”通過騰達(dá)W15E路由器的底層硬件實(shí)現(xiàn)了與用戶電腦之間的數(shù)據(jù)交互過程。騰達(dá)公司二審中主張無法根據(jù)用戶電腦捕獲的184號(hào)、185號(hào)和191號(hào)報(bào)文直接確定騰達(dá)W15E路由器中是否存在騰達(dá)W15E路由器的底層硬件、高層軟件模塊（即“虛擬Web服務(wù)器”）與用戶電腦三者之間的數(shù)據(jù)交互，并進(jìn)而否認(rèn)騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程與涉案專利權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)方案相同。對此本院認(rèn)為，騰達(dá)公司的上述主張系對根據(jù)公證測試結(jié)果和經(jīng)驗(yàn)法則推定事實(shí)的簡單否定，考慮到其作為制造商，其舉證騰達(dá)W15E路由器內(nèi)部的確切工作方式并不存在困難，然而騰達(dá)公司并未就此積極舉證，在缺乏相反證據(jù)的情況下，本院對騰達(dá)公司該項(xiàng)抗辯理由不予采信。

第四，根據(jù)前述騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程以及內(nèi)部存在的“虛擬Web服務(wù)器”的推定事實(shí)，騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程與涉案專利權(quán)利要求1所限定的A、B、C三個(gè)步驟完全一致，落入涉案專利權(quán)利要求1的保護(hù)范圍（參照圖3和圖4），理由不再贅述。再根據(jù)公證測試的結(jié)果，即在用戶電腦瀏覽器上輸入“www.sina.cn”后，用戶電腦就發(fā)送一個(gè)上行的184號(hào)報(bào)文（屬于IP報(bào)文，目標(biāo)地址為180.149.136.228），該報(bào)文被騰達(dá)W15E路由器接收后，由其內(nèi)部的“虛擬Web服務(wù)器”虛擬成前述180.149.136.228地址的“www.sina.cn”網(wǎng)站向用戶電腦發(fā)送一個(gè)重定向的185號(hào)報(bào)文。因此，騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程還具有與權(quán)利要求2所限定的附加步驟“所述的步驟A，由門戶業(yè)務(wù)用戶在瀏覽器上輸入任何正確的域名、IP地址或任何的數(shù)字，形成上行IP報(bào)文；所述的步驟B，由‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成該IP報(bào)文的IP地址的網(wǎng)站”完全相同的特征，因而落入權(quán)利要求2的保護(hù)范圍。騰達(dá)公司還主張，對于騰達(dá)W15E路由器而言，只有當(dāng)用戶電腦輸入真實(shí)有效的域名或IP地址才能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal業(yè)務(wù)，故與權(quán)利要求2所限定的“用戶電腦在瀏覽器上輸入任何的數(shù)字都能實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal”的技術(shù)方案不同。對此本院認(rèn)為，權(quán)利要求2包含了并列的技術(shù)方案“任何正確的域名、IP地址”或“任何的數(shù)字”，公證測試結(jié)果至少可以證明騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程落入了權(quán)利要求2“任何正確的域名、IP地址”這一技術(shù)方案，故本院對騰達(dá)公司該項(xiàng)主張不予支持。

第五，騰達(dá)公司還上訴主張，根據(jù)涉案專利說明書的記載，專利中的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站（Portal_Server）位于遠(yuǎn)程廣域網(wǎng)，因此，訪問Portal_Server的191號(hào)報(bào)文通過騰達(dá)W15E路由器（對應(yīng)于涉案專利的接入服務(wù)器BAS）后，檢測電腦中的wireshark軟件應(yīng)該能抓取到相應(yīng)的報(bào)文，但事實(shí)上，檢測電腦中的wireshark軟件并未抓取到與191號(hào)相對應(yīng)的報(bào)文，故騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程缺少涉案專利權(quán)利要求1中的步驟C。對此本院認(rèn)為，首先，涉案專利權(quán)利要求1和2并未對Portal_Server的設(shè)置位置作出限定，故不能將涉案專利說明書中的具體實(shí)施方式來限定權(quán)利要求的保護(hù)范圍。其次，正是因?yàn)轵v達(dá)W15E路由器的Portal_Server是內(nèi)置的，故用戶電腦訪問Portal_Server的191號(hào)報(bào)文不會(huì)通過騰達(dá)W15E路由器的WAN口，這與檢測電腦沒有檢測到與191號(hào)報(bào)文相對應(yīng)的報(bào)文的檢測結(jié)果相一致，進(jìn)一步驗(yàn)證了公證測試結(jié)果的真實(shí)性和可信性。最后，判斷騰達(dá)W15E路由器是否執(zhí)行了步驟C，并不是通過檢測電腦是否檢測到191號(hào)報(bào)文來判斷的，而是通過191號(hào)報(bào)文本身的內(nèi)容來判斷的。根據(jù)191號(hào)報(bào)文的目標(biāo)地址，用戶電腦在收到184號(hào)重定向報(bào)文后，就自動(dòng)發(fā)起對IP地址為192.168.244.244網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站（內(nèi)置于騰達(dá)W15E路由器的Portal_Server）的訪問，即對應(yīng)于步驟C。至于騰達(dá)公司主張騰達(dá)W15E路由器所采用的技術(shù)方案是其自己申請的專利技術(shù)方案，本院認(rèn)為，騰達(dá)公司所主張的自己的專利，并不構(gòu)成涉案專利的現(xiàn)有技術(shù)，在騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的情況下，騰達(dá)W15E路由器是否采用了其主張的自有專利技術(shù)方案，不影響本案的侵權(quán)認(rèn)定。因此，騰達(dá)公司此項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。

第六，騰達(dá)公司另主張，從公證測試結(jié)果看無法證明騰達(dá)W15E路由器的強(qiáng)制Portal過程中具有涉案專利權(quán)利要求1步驟B中的“由該‘虛擬Web服務(wù)器’虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站與門戶業(yè)務(wù)用戶設(shè)備建立TCP連接”的技術(shù)特征。對此本院認(rèn)為，從公證測試結(jié)果來看，騰達(dá)W15E路由器的“虛擬Web服務(wù)器”已經(jīng)成功地虛擬成用戶要訪問的網(wǎng)站（“www.sina.cn”網(wǎng)站）向用戶電腦發(fā)送了重定向報(bào)文185號(hào)報(bào)文，就能證明兩者之間肯定是建立了TCP連接。否則，用戶電腦無法接收到185號(hào)重定向報(bào)文，也就不可能再有后續(xù)的訪問騰達(dá)W15E路由器內(nèi)置的Portal_Server服務(wù)器的191號(hào)報(bào)文，故騰達(dá)公司該項(xiàng)主張不能成立，本院不予支持。

（三）關(guān)于騰達(dá)W20E路由器、騰達(dá)G1路由器

由于騰達(dá)公司在原審中已經(jīng)認(rèn)可了騰達(dá)W20E路由器與騰達(dá)W15E路由器的技術(shù)方案一致，騰達(dá)公司G1路由器與騰達(dá)公司W(wǎng)15E路由器的工作原理一致，并且在騰達(dá)公司的官方網(wǎng)站以及騰達(dá)公司京東旗艦店關(guān)于騰達(dá)W20E路由器、騰達(dá)G1路由器的功能說明中也明確顯示這兩款路由器均具備Web認(rèn)證功能，在沒有相反證據(jù)的情況下，本院認(rèn)定騰達(dá)W20E路由器、騰達(dá)G1路由器的強(qiáng)制Portal過程也與騰達(dá)W15E路由器相同，故其使用過程均落入本專利權(quán)利要求1和2的保護(hù)范圍。

綜上，騰達(dá)W15E路由器、騰達(dá)W20E路由器、騰達(dá)G1路由器在“Web認(rèn)證開啟”模式下的使用過程，全部落入涉案專利權(quán)利要求1和2的保護(hù)范圍。

二、關(guān)于騰達(dá)公司的被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)

敦駿公司原審中主張騰達(dá)公司制造、銷售以及許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成對其涉案專利權(quán)的侵害，構(gòu)成專利侵權(quán)。二審?fù)徶?，敦駿公司又主張騰達(dá)公司在制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的過程中必然會(huì)對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的Web認(rèn)證功能進(jìn)行測試，該測試過程必然覆蓋涉案專利的全部步驟，故認(rèn)為騰達(dá)公司的上述測試行為構(gòu)成侵權(quán)。騰達(dá)公司上訴認(rèn)為，涉案專利保護(hù)的是一種網(wǎng)絡(luò)接入認(rèn)證方法，騰達(dá)公司僅是制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但并未使用涉案專利保護(hù)的技術(shù)方案，并且涉案專利方法并不是產(chǎn)品制造方法，根據(jù)該方法并不能直接獲得任何產(chǎn)品（包括被訴侵權(quán)產(chǎn)品），涉案專利的保護(hù)并不能延伸到產(chǎn)品，故原審判決判令騰達(dá)公司“立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案的路由器產(chǎn)品”并不正確。

對此本院認(rèn)為，涉案專利技術(shù)屬于網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域，該領(lǐng)域具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作、持續(xù)創(chuàng)新等特點(diǎn)，這就決定了該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的類型為方法專利，且往往只能撰寫成為需要多個(gè)主體的參與才能實(shí)施的方法專利，或者采用此種撰寫方式能更好地表達(dá)出發(fā)明的實(shí)質(zhì)技術(shù)內(nèi)容。然而這些方法專利在實(shí)際應(yīng)用中，往往都是以軟件的形式安裝在某一硬件設(shè)備中，由終端用戶在使用終端設(shè)備時(shí)觸發(fā)軟件在后臺(tái)自動(dòng)運(yùn)行。因此，被訴侵權(quán)人完全可以采用上述方式，在未獲得專利權(quán)人許可的情況下，將專利方法以軟件的形式安裝在其制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，甚至，還可以集成其他功能模塊，成為非專用設(shè)備，并通過對外銷售獲得不當(dāng)利益。從表面上看，終端用戶是專利方法的實(shí)施者，但實(shí)質(zhì)上，專利方法早已在被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造過程中得以固化，終端用戶在使用終端設(shè)備時(shí)再現(xiàn)的專利方法過程，僅僅是此前固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品內(nèi)的專利方法的機(jī)械重演。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人制造并銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為直接導(dǎo)致了專利方法被終端用戶所實(shí)施。如果按照專利侵權(quán)判斷的一般規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)人所實(shí)施的被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否全面覆蓋了專利權(quán)利要求記載的所有技術(shù)特征，作為專利侵權(quán)的必要條件，那么，僅僅是制造、銷售具備可直接實(shí)施專利方法的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為將難以被認(rèn)定為侵害專利權(quán)的行為。同時(shí)，僅認(rèn)定被訴侵權(quán)人在測試被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程中實(shí)施專利方法構(gòu)成侵權(quán)，不足以充分保護(hù)專利權(quán)人的利益，因?yàn)樵摐y試行為既非被訴侵權(quán)人獲得不當(dāng)利益的根本和直接原因，也無法從責(zé)令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規(guī)模的侵害，而專利權(quán)人更無權(quán)主張雖直接實(shí)施了專利方法、但并無生產(chǎn)經(jīng)營目的的終端用戶構(gòu)成專利侵權(quán)。

在上述情形下，針對網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域方法的專利侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)充分考慮該領(lǐng)域的特點(diǎn)，充分尊重該領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展規(guī)律，以確保專利權(quán)人的合法權(quán)利得到實(shí)質(zhì)性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)該行業(yè)的可持續(xù)創(chuàng)新和公平競爭。如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，也即終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)就能自然再現(xiàn)該專利方法過程的，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實(shí)施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。對于本案，具體分析如下：

第一，騰達(dá)公司雖未實(shí)施涉案專利方法，但其以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、許諾銷售、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，具備可直接實(shí)施專利方法的功能，在終端網(wǎng)絡(luò)用戶利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品完整再現(xiàn)涉案專利方法的過程中，發(fā)揮著不可替代的實(shí)質(zhì)性作用。首先，根據(jù)前述已認(rèn)定的事實(shí)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品是具備了可直接實(shí)施專利方法功能的路由器。網(wǎng)絡(luò)用戶只需要在正常網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，利用具備上網(wǎng)功能的普通電腦，除了必須需要借助被訴侵權(quán)產(chǎn)品之外，無需再借助其他專用裝置或依賴其他特殊網(wǎng)絡(luò)條件，就能完整地實(shí)施涉案專利方法，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品對于實(shí)施涉案專利要求保護(hù)的方法具有實(shí)質(zhì)性作用。其次，根據(jù)涉案專利說明書的記載，實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal并非只能通過涉案專利方法來實(shí)現(xiàn)，涉案專利方法區(qū)別于其他方法的顯著特征是在接入服務(wù)器內(nèi)設(shè)置了具有重定向功能的虛擬Web服務(wù)器，通過該虛擬Web服務(wù)器實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal功能。而被訴侵權(quán)產(chǎn)品之所以能夠用于實(shí)現(xiàn)與涉案專利方法相同的強(qiáng)制Portal過程，正是因?yàn)槠鋬?nèi)部也設(shè)置了與涉案專利完全相同的虛擬Web服務(wù)器，因此，除了專利權(quán)人授權(quán)的產(chǎn)品之外，被訴侵權(quán)產(chǎn)品在再現(xiàn)涉案專利方法的過程中不可替代。

第二，騰達(dá)公司從制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為中獲得不當(dāng)利益與涉案專利存在密切關(guān)聯(lián)。涉案專利方法并非是實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal功能的唯一方法，但騰達(dá)公司大量制造并銷售的涉案3款被訴侵權(quán)產(chǎn)品卻采用了涉案專利方法來實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal功能，并且在其官網(wǎng)和大型電商網(wǎng)站的旗艦店上，針對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的特點(diǎn)功能介紹中，對被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有的Web認(rèn)證功能（Web認(rèn)證過程涉及強(qiáng)制Portal技術(shù)）在多處予以公開宣傳，本院據(jù)此認(rèn)定騰達(dá)公司因涉案專利獲得了原本應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)人的利益。

第三，因終端網(wǎng)絡(luò)用戶利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施涉案專利方法的行為并不構(gòu)成法律意義上的侵權(quán)行為，專利權(quán)人的創(chuàng)新投入無法從直接實(shí)施專利方法的終端網(wǎng)絡(luò)用戶處獲得應(yīng)有回報(bào)，如專利權(quán)人的利益無法得到補(bǔ)償，必將導(dǎo)致研發(fā)創(chuàng)新活動(dòng)難以為繼。另一方面，如前所述，騰達(dá)公司卻因涉案專利獲得了原本屬于專利權(quán)人的利益，利益分配嚴(yán)重失衡，有失公平。

綜合以上因素，本院認(rèn)為，在本案的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定騰達(dá)公司制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成專利侵權(quán)并應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。原審判決認(rèn)定侵權(quán)成立，并判令騰達(dá)公司立即停止制造、許諾銷售、銷售涉案路由器產(chǎn)品，是指判令其停止制造、許諾銷售、銷售固化了涉案專利方法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的3款涉案路由器產(chǎn)品，適用法律及確定的民事責(zé)任承擔(dān)方式正確。

三、關(guān)于原審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)

騰達(dá)公司上訴認(rèn)為原審賠償數(shù)額不合理，主要理由有：敦駿公司提供的銷售量數(shù)據(jù)不可信、敦駿公司主張30%的行業(yè)利潤率明顯偏高、確定賠償額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮專利的技術(shù)貢獻(xiàn)度、涉案專利技術(shù)存在替代方案等，并在二審?fù)ズ筇峤涣伺c專利的技術(shù)貢獻(xiàn)度相關(guān)的參考材料。對此本院認(rèn)為，專利權(quán)人主張以侵權(quán)獲利確定賠償額的，侵權(quán)規(guī)模即為損害賠償計(jì)算的基礎(chǔ)事實(shí)。專利權(quán)人對此項(xiàng)基礎(chǔ)事實(shí)承擔(dān)初步舉證責(zé)任。如果專利權(quán)人已經(jīng)完成初步舉證，被訴侵權(quán)人無正當(dāng)理由拒不提供有關(guān)侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實(shí)的相應(yīng)證據(jù)材料，導(dǎo)致用于計(jì)算侵權(quán)獲利的基礎(chǔ)事實(shí)無法精準(zhǔn)確定，對其提出的應(yīng)考慮涉案專利對其侵權(quán)獲利的貢獻(xiàn)度等抗辯理由可不予考慮。對于本案，分析如下：

第一，敦駿公司主張依照侵權(quán)人因侵權(quán)獲利計(jì)算賠償額，并在原審中提交了騰達(dá)公司分別在京東和天貓電商平臺(tái)的官方旗艦店銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量、售價(jià)的證據(jù)，鑒于該銷售數(shù)量和價(jià)格均來源于騰達(dá)公司自己在正規(guī)電商平臺(tái)的官方旗艦店，數(shù)據(jù)較為可信，騰達(dá)公司雖指出將累計(jì)評(píng)價(jià)作為銷量存在重復(fù)計(jì)算和虛報(bào)的可能性，但并未提交確切證據(jù)，且考慮到敦駿公司就此項(xiàng)事實(shí)的舉證能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定敦駿公司已就侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實(shí)完成了初步舉證責(zé)任。

第二，敦駿公司在原審中，依據(jù)其已提交的侵權(quán)規(guī)模的初步證據(jù)，申請騰達(dá)公司提交與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的財(cái)務(wù)賬簿、資料等。原審法院根據(jù)本案實(shí)際情況，依法責(zé)令騰達(dá)公司提交能夠反映被訴侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售情況的完整的財(cái)務(wù)賬簿、資料等證據(jù)，但騰達(dá)公司并未提交。在原審法院因此適用相關(guān)司法解釋對敦駿公司的500萬元賠償予以全額支持、且二審中騰達(dá)公司就此提出異議的情況下，其仍然未提交相關(guān)的財(cái)務(wù)賬簿等資料。由于本案騰達(dá)公司并不存在無法提交其掌握的與侵權(quán)規(guī)模有關(guān)證據(jù)的客觀障礙，故應(yīng)認(rèn)定騰達(dá)公司并未就侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實(shí)完成最終舉證責(zé)任。

第三，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，有合理理由相信，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售數(shù)量遠(yuǎn)超敦駿公司所主張的數(shù)量。首先，根據(jù)敦駿公司一審提交的（2018）魯濟(jì)南長清證民字第712號(hào)公證書，在中關(guān)村在線網(wǎng)、蘇寧易購網(wǎng)、阿里巴巴網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上，均有關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售、許諾銷售以及評(píng)測等信息。其次，除了線上銷售外，被訴侵權(quán)產(chǎn)品還存在線下銷售的情況，本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品騰達(dá)W15E路由器、騰達(dá)W20E路由器就是從線下銷售渠道公證購買到的。再者，根據(jù)敦駿公司一審提交的（2018）魯濟(jì)南長清證民字第783號(hào)公證書，在2018年5月8日，三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在京東銷售平臺(tái)上的累計(jì)評(píng)價(jià)分別為1萬+、1萬+、1萬+，但到2018年9月18日，僅僅4個(gè)月之后，根據(jù)敦駿公司提交的網(wǎng)絡(luò)打印件顯示，三款被訴侵權(quán)產(chǎn)品在京東銷售平臺(tái)上的累計(jì)評(píng)價(jià)分別增長至1.7萬+、1.7萬+、1.6萬+。綜上，在已有證據(jù)顯示騰達(dá)公司實(shí)際侵權(quán)規(guī)模已遠(yuǎn)大于敦駿公司所主張賠償?shù)姆秶鷷r(shí)，騰達(dá)公司如對原審法院確定的全額賠償持有異議，應(yīng)先就敦駿公司計(jì)算賠償所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)是否客觀準(zhǔn)確進(jìn)行實(shí)質(zhì)性抗辯。在騰達(dá)公司拒不提供有關(guān)侵權(quán)規(guī)模的基礎(chǔ)事實(shí)，致使對專利技術(shù)貢獻(xiàn)度的考量缺乏侵權(quán)規(guī)?；A(chǔ)事實(shí)的情況下，本院對騰達(dá)公司二審中關(guān)于原審確定賠償額過高的各項(xiàng)抗辯主張不予支持。

綜上所述，騰達(dá)公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)46800元，由深圳市吉祥騰達(dá)科技有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審  判  長      朱    理

審  判  員      傅    蕾

審  判  員      張曉陽

二○一九年十二月六日

法 官 助 理    牛鴻生

技術(shù)調(diào)查官    薛   梅

書   記   員    謝思琳

來源：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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