知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)——可以怎么讀？可以怎么用？

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作者：潘俊林 蘭臺律師事務(wù)所 高級顧問

原標題：知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)--可以怎么讀？可以怎么用？

知識產(chǎn)權(quán)保護的客體具有無形性的特點，侵權(quán)行為較為隱蔽，與侵權(quán)行為有關(guān)的證據(jù)往往由侵權(quán)人掌握，權(quán)利人難以直接獲得。在此情況下，完善知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，成為改善知識產(chǎn)權(quán)審判實效的一項有效途徑。本文結(jié)合對《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》部分條文的內(nèi)容的理解進行分享。

新司法解釋的頒布既是對既往實踐經(jīng)驗的總結(jié)，又是對未來的案件的指引。近期，最高人民法院正式發(fā)布《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。該司法解釋已于11月18日開始實施，共有33個條文，涉及舉證、證據(jù)的適用、保全等多方面內(nèi)容。
 

證據(jù)在知產(chǎn)案件中的重要性不言而喻。原告的舉證能力以及實際呈現(xiàn)的證據(jù)內(nèi)容，對案件的發(fā)起、進程以及結(jié)果等都存在決定性作用。但是，由于知識類型的多樣化以及相關(guān)侵權(quán)行為的特殊性，在很多案件中，能夠結(jié)合自己的主張?zhí)岢鲇行ёC據(jù)并非易事。正如最高院負責人在《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》發(fā)布回答記者提問時表示，知識產(chǎn)權(quán)保護的客體具有無形性的特點，侵權(quán)行為較為隱蔽，與侵權(quán)行為有關(guān)的證據(jù)往往由侵權(quán)人掌握，權(quán)利人難以直接獲得。
 

在此情況下，完善知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，成為改善知識產(chǎn)權(quán)審判實效的一項有效途徑。就該司法解釋的意義，最高法負責人在答記者問的環(huán)節(jié)已經(jīng)進行了多方面的解讀。
 

本文在官方解讀之外，結(jié)合對部分條文的內(nèi)容的理解進行分享。

一、堅持誰主張誰舉證，進一步均衡當事人的舉證能力

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第2條首先堅持了“誰主張，誰舉證”的原則，并進一步提出了“根據(jù)當事人的主張及待證事實、當事人的證據(jù)持有情況、舉證能力等，要求當事人提供有關(guān)證據(jù)”的細化規(guī)定。

 
知產(chǎn)案件舉證難的問題是普遍的，而且困難更多存在于原告一方。但是，行使權(quán)利的一方或提出主張的一方還是應(yīng)該承擔相應(yīng)的舉證責任?！罢l主張誰舉證”便體現(xiàn)了對雙方舉證的基本要求。例如，原告至少要對侵權(quán)事實是否存在進行基本的舉證。
 

然而現(xiàn)實中還是會存在原告盡管發(fā)現(xiàn)了他人實施了侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的行為，但苦于取得基本的侵權(quán)起訴證據(jù)，難以行使權(quán)利的情況。因此，有些權(quán)利人便希望在案件起訴之初能通過證據(jù)保全等措施獲取證明對方存在侵權(quán)事實的證據(jù)。
 

上述想法可能無法在當前的司法實踐中得到支持。不過這也反映出侵權(quán)人在實施某些侵權(quán)行為時的狡猾，從而使權(quán)利人處于難以獲取起訴證據(jù)難以獲取的困境。
 

對于侵權(quán)起訴證據(jù)難以獲得的情況，該司法解釋第7條的相關(guān)規(guī)定提供了一定的參考和指引。
 

第7條第一款規(guī)定“權(quán)利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權(quán)人購買侵權(quán)物品所取得的實物、票據(jù)等可以作為起訴被訴侵權(quán)人侵權(quán)的證據(jù)?！庇纱丝煽闯觯苯拥谋辉V侵權(quán)產(chǎn)品之外，相關(guān)的實物、票據(jù)等也可以作為對侵權(quán)人進行起訴的證據(jù)。這就在一定程度上緩解了權(quán)利人可能無法有效購買到侵權(quán)實物或者證明某些侵權(quán)行為的困難。

 
第7條第二款還規(guī)定了權(quán)利人可以將“被訴侵權(quán)人基于他人行為而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為所形成的證據(jù)”作為向被訴侵權(quán)人進行起訴的證據(jù)。該條款相對于征求意見稿刪除了對被訴侵權(quán)人主觀狀態(tài)的要求也不涉及是否共同侵權(quán)，相當于為權(quán)利人起訴取證提供了另一種參考方式。
 

作為平衡，第7條還規(guī)定了“被訴侵權(quán)人僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的除外”的例外性規(guī)定，限制了權(quán)利人直接引誘他人侵權(quán)，而對其進行追責的行為。

二、證據(jù)保全的規(guī)定有助于輔助權(quán)利人舉證并引導(dǎo)當事人的合理行為

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定了“當事人無正當理由拒不配合或者妨害證據(jù)保全，致使無法保全證據(jù)的，人民法院可以確定由其承擔不利后果。”如何依據(jù)該條款要求當事人承擔不利后果，最高法在近期針對一起軟件著作權(quán)侵權(quán)的案例中給出了詮釋。
 

就該案件，最高人民法院發(fā)布了題為“妨礙人民法院證據(jù)保全，須承擔不利后果”的新聞，其中介紹了被告因在訴訟中抗拒法院證據(jù)保全，法院在損害賠償?shù)恼J定方面全額支持了原告的訴訟請求。

 
在一審階段，被告對于法院進行的證據(jù)保全表現(xiàn)出了不配合的態(tài)度，判決書如此進行了描述“本院送達保全裁定時向被告經(jīng)理和股東吳世美詳細說明了將采取的保全措施以及拒不配合法院保全的法律后果。經(jīng)現(xiàn)場清點，被告設(shè)計辦公室共有26臺電腦。由于吳世美和被告法定代表人湯致萍的阻撓，包括突然斷電、不提供開機密碼、要求本院保全人員留下進行保全拍照的相機、關(guān)閉工廠大門阻止本院保全人員離場等，本院只完成其中17臺電腦的保全，尚有9臺未能保全。”

 
在二審階段，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭認為，在一審法院已經(jīng)釋明抗拒保全將承擔不利后果的情況下，沃福公司仍然采取對抗措施，阻撓法院保全工作。在已經(jīng)確認部分已保全電腦安裝了涉案軟件的情況下，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以推定未成功保全的電腦安裝了涉案軟件，并在確定侵權(quán)損害賠償時對這一事實及沃福公司抗拒法院證據(jù)保全的行為一并予以考量。最終，根據(jù)查明的侵權(quán)軟件數(shù)量、正版軟件售價等案件事實，對西門子軟件公司的損害賠償請求予以全額支持，改判沃福公司賠償西門子軟件公司經(jīng)濟損失2612827元及合理費用10萬元。
 

由此可看出，抗拒保全的不利后果有可能體現(xiàn)為法院在確定賠償數(shù)額時，更進一步傾向于原告的主張，從而增加對被告不配合行為的懲罰或震懾。這也是在平衡雙方能力的情況下，對原告舉證能力的輔助，當然也是有助于法院查明事實的一項措施，并引導(dǎo)當事人在案件中做出合理的行為。

 
此外，在證據(jù)保全的啟動和保全影響方面，司法解釋也分別做出了規(guī)定。第11條給出了審查證據(jù)保全申請的考慮因素，第12條則涉及保全對被申請人的影響進行了考慮。相對于征求意見稿，正式版本的審查因素更為的合理。畢竟證據(jù)保全在幫助一方進行取證的同時，也應(yīng)當考慮相應(yīng)的必要性以及其他方面的潛在影響。
 

三、對確認不侵權(quán)之訴的做了細化的規(guī)定

確認不侵權(quán)之訴是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中一類有意思的案件。案件的原告通常為權(quán)利人眼中的侵權(quán)人，在權(quán)利人告知其侵權(quán)或采取了其他行動使其行為陷入可能因侵權(quán)而帶來的障礙時，當事人為擺脫這種不確定的狀態(tài)可以向司法機關(guān)起訴確認未侵害權(quán)利人相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)。
 

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第5條對提起不侵害知識產(chǎn)權(quán)之訴的原告應(yīng)當舉證的內(nèi)容進行了規(guī)定。

第五條  提起確認不侵害知識產(chǎn)權(quán)之訴的原告應(yīng)當舉證證明下列事實：

（一）被告向原告發(fā)出侵權(quán)警告或者對原告進行侵權(quán)投訴；

（二）原告向被告發(fā)出訴權(quán)行使催告及催告時間、送達時間；

（三）被告未在合理期限內(nèi)提起訴訟。
 

在確認不侵權(quán)的案件中，被告通常會在案件中質(zhì)疑原告是否適格以提起不侵權(quán)之訴，而質(zhì)疑的焦點往往與催告、催告的時間以及被告是否在合理期限內(nèi)起訴有關(guān)系。
 

當前只在專利相關(guān)司法解釋中對確認不侵權(quán)之訴做出過相關(guān)規(guī)定，其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件會參考專利的司法解釋進行裁判?！秾＠痉ń忉屢弧返?8條明確規(guī)定催告期為“自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)”。預(yù)留相應(yīng)的催告期限，實際上是希望敦促權(quán)利人及時行使權(quán)利，使其有時間準備進行起訴，讓不侵權(quán)之訴適當讓位于侵權(quán)之訴。

 
但是，是否一定要等待一個月或者兩個月再起訴，相關(guān)當事人才符合發(fā)起不侵權(quán)之訴的要求，也有案例結(jié)合現(xiàn)實情況做出了考慮。例如，在(2016)粵民終240號案中，廣州大健康公司訴王老吉確認商標不侵權(quán)案件中，廣東高院在二審階段結(jié)合案情和上述專利司法解釋的相關(guān)規(guī)定指出，“在確認不侵害商標權(quán)之訴中，對于前述規(guī)定的催告程序，亦不宜機械地適用。應(yīng)當結(jié)合確認不侵權(quán)之訴的立法目的，根據(jù)個案具體情況，妥當?shù)乩斫夂瓦m用，以恰當平衡雙方當事人的利益?！?/p>

 
所以，當前《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第5條的內(nèi)容并未像《專利司法解釋一》一樣給出明確的時間期限，只是列出了“催告時間”“合理期限”的措辭，應(yīng)該還是有現(xiàn)實考慮的。合理期限是否一定要規(guī)定為一個月或二個月，根據(jù)權(quán)利人侵權(quán)警告以及相關(guān)行為的具體情形，也許可以根據(jù)雙方的案情加以判斷。

而且上述案件中，王老吉并未直接直接向大健康公司發(fā)出侵權(quán)警告，而是通過對其經(jīng)銷商等關(guān)聯(lián)公司進行了侵權(quán)投訴，使大健康公司的大量產(chǎn)品造成了滯銷。因此，上述第5條第（一）項中對原告發(fā)出的“侵權(quán)警告”或“侵權(quán)投訴”是否應(yīng)當理解為直接針對原告，在具體的條款適用中，也可再進一步的觀察。

因此，結(jié)合第5條的司法規(guī)定以及實際案例，相關(guān)企業(yè)在期望尋求不侵權(quán)之訴救濟的時候，可以適當合理的設(shè)計與權(quán)利人之間的催告內(nèi)容，從而保證可以合理及時的行使訴權(quán)。
 

四、結(jié)合實際情況給出了諸多結(jié)合實際的證據(jù)規(guī)定

除上述內(nèi)容之外，在諸多條款上，該司法解釋都做了結(jié)合實際情況的相關(guān)規(guī)定。
 

第3條針對制造方法專利的舉證，給出了可適當緩解原告壓力的規(guī)定。專利法對新產(chǎn)品制造方法侵權(quán)涉及了舉證責任倒置的規(guī)則。但是，新產(chǎn)品之外，對一般的制造方法專利也存在同樣的舉證難題，結(jié)合民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)的規(guī)則，鼓勵原告積極舉證，適當平衡其壓力，可以更好的維護其權(quán)利。
 

第4條與合法來源抗辯舉證相關(guān)的內(nèi)容，引入了對合理注意義務(wù)的考慮。畢竟在諸如商標等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的場景下，不需要行為人具有十分專業(yè)的能力，便可以辨別相應(yīng)產(chǎn)品的真?zhèn)?。因此，即使有合理的來源證據(jù)，也難以忽視部分行為人知假買假的主觀故意。
 

第32條與許可費作為賠償計算基準相關(guān)，許可費證據(jù)的采納更為合理。結(jié)合實踐中的考慮，許可合同是否實際履行，參考行業(yè)的通常標準，才是衡量許可費是否構(gòu)成合理基準的正確視角。畢竟在實踐中，不排除存在權(quán)利人與個別主體簽訂了并不符合行業(yè)標準，也未實際有效履行的合同，進一步用來作為證據(jù)主張賠償?shù)那闆r。
 

五、結(jié)語

上述內(nèi)容之外的諸多條款就不一一列舉。知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值往往體現(xiàn)在兩個方面，其一在于停止侵權(quán)，另一在于損害賠償。這兩方面的達成都需要依據(jù)證據(jù)的支持。
 

因此，知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)的內(nèi)容有助于進一步解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟的難點，加大對知識產(chǎn)權(quán)保護的力度。當然，基于新的司法解釋，還可進一步對實踐進行探討，引發(fā)新的討論，以期待更完善的司法規(guī)定。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：潘俊林 蘭臺律師事務(wù)所 高級顧問

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)——可以怎么讀？可以怎么用？（點擊標題查看原文）

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