知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)——可以怎么讀？可以怎么用？

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：潘俊林 蘭臺律師事務(wù)所 高級顧問

原標(biāo)題：知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)--可以怎么讀？可以怎么用？

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體具有無形性的特點，侵權(quán)行為較為隱蔽，與侵權(quán)行為有關(guān)的證據(jù)往往由侵權(quán)人掌握，權(quán)利人難以直接獲得。在此情況下，完善知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，成為改善知識產(chǎn)權(quán)審判實效的一項有效途徑。本文結(jié)合對《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》部分條文的內(nèi)容的理解進(jìn)行分享。

新司法解釋的頒布既是對既往實踐經(jīng)驗的總結(jié)，又是對未來的案件的指引。近期，最高人民法院正式發(fā)布《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。該司法解釋已于11月18日開始實施，共有33個條文，涉及舉證、證據(jù)的適用、保全等多方面內(nèi)容。
 

證據(jù)在知產(chǎn)案件中的重要性不言而喻。原告的舉證能力以及實際呈現(xiàn)的證據(jù)內(nèi)容，對案件的發(fā)起、進(jìn)程以及結(jié)果等都存在決定性作用。但是，由于知識類型的多樣化以及相關(guān)侵權(quán)行為的特殊性，在很多案件中，能夠結(jié)合自己的主張?zhí)岢鲇行ёC據(jù)并非易事。正如最高院負(fù)責(zé)人在《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》發(fā)布回答記者提問時表示，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體具有無形性的特點，侵權(quán)行為較為隱蔽，與侵權(quán)行為有關(guān)的證據(jù)往往由侵權(quán)人掌握，權(quán)利人難以直接獲得。
 

在此情況下，完善知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)的相關(guān)規(guī)則，成為改善知識產(chǎn)權(quán)審判實效的一項有效途徑。就該司法解釋的意義，最高法負(fù)責(zé)人在答記者問的環(huán)節(jié)已經(jīng)進(jìn)行了多方面的解讀。
 

本文在官方解讀之外，結(jié)合對部分條文的內(nèi)容的理解進(jìn)行分享。

一、堅持誰主張誰舉證，進(jìn)一步均衡當(dāng)事人的舉證能力

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第2條首先堅持了“誰主張，誰舉證”的原則，并進(jìn)一步提出了“根據(jù)當(dāng)事人的主張及待證事實、當(dāng)事人的證據(jù)持有情況、舉證能力等，要求當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)”的細(xì)化規(guī)定。

 
知產(chǎn)案件舉證難的問題是普遍的，而且困難更多存在于原告一方。但是，行使權(quán)利的一方或提出主張的一方還是應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任?！罢l主張誰舉證”便體現(xiàn)了對雙方舉證的基本要求。例如，原告至少要對侵權(quán)事實是否存在進(jìn)行基本的舉證。
 

然而現(xiàn)實中還是會存在原告盡管發(fā)現(xiàn)了他人實施了侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的行為，但苦于取得基本的侵權(quán)起訴證據(jù)，難以行使權(quán)利的情況。因此，有些權(quán)利人便希望在案件起訴之初能通過證據(jù)保全等措施獲取證明對方存在侵權(quán)事實的證據(jù)。
 

上述想法可能無法在當(dāng)前的司法實踐中得到支持。不過這也反映出侵權(quán)人在實施某些侵權(quán)行為時的狡猾，從而使權(quán)利人處于難以獲取起訴證據(jù)難以獲取的困境。
 

對于侵權(quán)起訴證據(jù)難以獲得的情況，該司法解釋第7條的相關(guān)規(guī)定提供了一定的參考和指引。
 

第7條第一款規(guī)定“權(quán)利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，自行或者委托他人以普通購買者的名義向被訴侵權(quán)人購買侵權(quán)物品所取得的實物、票據(jù)等可以作為起訴被訴侵權(quán)人侵權(quán)的證據(jù)?！庇纱丝煽闯觯苯拥谋辉V侵權(quán)產(chǎn)品之外，相關(guān)的實物、票據(jù)等也可以作為對侵權(quán)人進(jìn)行起訴的證據(jù)。這就在一定程度上緩解了權(quán)利人可能無法有效購買到侵權(quán)實物或者證明某些侵權(quán)行為的困難。

 
第7條第二款還規(guī)定了權(quán)利人可以將“被訴侵權(quán)人基于他人行為而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為所形成的證據(jù)”作為向被訴侵權(quán)人進(jìn)行起訴的證據(jù)。該條款相對于征求意見稿刪除了對被訴侵權(quán)人主觀狀態(tài)的要求也不涉及是否共同侵權(quán)，相當(dāng)于為權(quán)利人起訴取證提供了另一種參考方式。
 

作為平衡，第7條還規(guī)定了“被訴侵權(quán)人僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的除外”的例外性規(guī)定，限制了權(quán)利人直接引誘他人侵權(quán)，而對其進(jìn)行追責(zé)的行為。

二、證據(jù)保全的規(guī)定有助于輔助權(quán)利人舉證并引導(dǎo)當(dāng)事人的合理行為

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定了“當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不配合或者妨害證據(jù)保全，致使無法保全證據(jù)的，人民法院可以確定由其承擔(dān)不利后果。”如何依據(jù)該條款要求當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，最高法在近期針對一起軟件著作權(quán)侵權(quán)的案例中給出了詮釋。
 

就該案件，最高人民法院發(fā)布了題為“妨礙人民法院證據(jù)保全，須承擔(dān)不利后果”的新聞，其中介紹了被告因在訴訟中抗拒法院證據(jù)保全，法院在損害賠償?shù)恼J(rèn)定方面全額支持了原告的訴訟請求。

 
在一審階段，被告對于法院進(jìn)行的證據(jù)保全表現(xiàn)出了不配合的態(tài)度，判決書如此進(jìn)行了描述“本院送達(dá)保全裁定時向被告經(jīng)理和股東吳世美詳細(xì)說明了將采取的保全措施以及拒不配合法院保全的法律后果。經(jīng)現(xiàn)場清點，被告設(shè)計辦公室共有26臺電腦。由于吳世美和被告法定代表人湯致萍的阻撓，包括突然斷電、不提供開機(jī)密碼、要求本院保全人員留下進(jìn)行保全拍照的相機(jī)、關(guān)閉工廠大門阻止本院保全人員離場等，本院只完成其中17臺電腦的保全，尚有9臺未能保全?！?/p>

 
在二審階段，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭認(rèn)為，在一審法院已經(jīng)釋明抗拒保全將承擔(dān)不利后果的情況下，沃福公司仍然采取對抗措施，阻撓法院保全工作。在已經(jīng)確認(rèn)部分已保全電腦安裝了涉案軟件的情況下，根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以推定未成功保全的電腦安裝了涉案軟件，并在確定侵權(quán)損害賠償時對這一事實及沃福公司抗拒法院證據(jù)保全的行為一并予以考量。最終，根據(jù)查明的侵權(quán)軟件數(shù)量、正版軟件售價等案件事實，對西門子軟件公司的損害賠償請求予以全額支持，改判沃福公司賠償西門子軟件公司經(jīng)濟(jì)損失2612827元及合理費用10萬元。
 

由此可看出，抗拒保全的不利后果有可能體現(xiàn)為法院在確定賠償數(shù)額時，更進(jìn)一步傾向于原告的主張，從而增加對被告不配合行為的懲罰或震懾。這也是在平衡雙方能力的情況下，對原告舉證能力的輔助，當(dāng)然也是有助于法院查明事實的一項措施，并引導(dǎo)當(dāng)事人在案件中做出合理的行為。

 
此外，在證據(jù)保全的啟動和保全影響方面，司法解釋也分別做出了規(guī)定。第11條給出了審查證據(jù)保全申請的考慮因素，第12條則涉及保全對被申請人的影響進(jìn)行了考慮。相對于征求意見稿，正式版本的審查因素更為的合理。畢竟證據(jù)保全在幫助一方進(jìn)行取證的同時，也應(yīng)當(dāng)考慮相應(yīng)的必要性以及其他方面的潛在影響。
 

三、對確認(rèn)不侵權(quán)之訴的做了細(xì)化的規(guī)定

確認(rèn)不侵權(quán)之訴是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中一類有意思的案件。案件的原告通常為權(quán)利人眼中的侵權(quán)人，在權(quán)利人告知其侵權(quán)或采取了其他行動使其行為陷入可能因侵權(quán)而帶來的障礙時，當(dāng)事人為擺脫這種不確定的狀態(tài)可以向司法機(jī)關(guān)起訴確認(rèn)未侵害權(quán)利人相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)。
 

《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第5條對提起不侵害知識產(chǎn)權(quán)之訴的原告應(yīng)當(dāng)舉證的內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。

第五條  提起確認(rèn)不侵害知識產(chǎn)權(quán)之訴的原告應(yīng)當(dāng)舉證證明下列事實：

（一）被告向原告發(fā)出侵權(quán)警告或者對原告進(jìn)行侵權(quán)投訴；

（二）原告向被告發(fā)出訴權(quán)行使催告及催告時間、送達(dá)時間；

（三）被告未在合理期限內(nèi)提起訴訟。
 

在確認(rèn)不侵權(quán)的案件中，被告通常會在案件中質(zhì)疑原告是否適格以提起不侵權(quán)之訴，而質(zhì)疑的焦點往往與催告、催告的時間以及被告是否在合理期限內(nèi)起訴有關(guān)系。
 

當(dāng)前只在專利相關(guān)司法解釋中對確認(rèn)不侵權(quán)之訴做出過相關(guān)規(guī)定，其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件會參考專利的司法解釋進(jìn)行裁判。《專利司法解釋一》第18條明確規(guī)定催告期為“自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)”。預(yù)留相應(yīng)的催告期限，實際上是希望敦促權(quán)利人及時行使權(quán)利，使其有時間準(zhǔn)備進(jìn)行起訴，讓不侵權(quán)之訴適當(dāng)讓位于侵權(quán)之訴。

 
但是，是否一定要等待一個月或者兩個月再起訴，相關(guān)當(dāng)事人才符合發(fā)起不侵權(quán)之訴的要求，也有案例結(jié)合現(xiàn)實情況做出了考慮。例如，在(2016)粵民終240號案中，廣州大健康公司訴王老吉確認(rèn)商標(biāo)不侵權(quán)案件中，廣東高院在二審階段結(jié)合案情和上述專利司法解釋的相關(guān)規(guī)定指出，“在確認(rèn)不侵害商標(biāo)權(quán)之訴中，對于前述規(guī)定的催告程序，亦不宜機(jī)械地適用。應(yīng)當(dāng)結(jié)合確認(rèn)不侵權(quán)之訴的立法目的，根據(jù)個案具體情況，妥當(dāng)?shù)乩斫夂瓦m用，以恰當(dāng)平衡雙方當(dāng)事人的利益?！?/p>

 
所以，當(dāng)前《知產(chǎn)證據(jù)規(guī)定》第5條的內(nèi)容并未像《專利司法解釋一》一樣給出明確的時間期限，只是列出了“催告時間”“合理期限”的措辭，應(yīng)該還是有現(xiàn)實考慮的。合理期限是否一定要規(guī)定為一個月或二個月，根據(jù)權(quán)利人侵權(quán)警告以及相關(guān)行為的具體情形，也許可以根據(jù)雙方的案情加以判斷。

而且上述案件中，王老吉并未直接直接向大健康公司發(fā)出侵權(quán)警告，而是通過對其經(jīng)銷商等關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行了侵權(quán)投訴，使大健康公司的大量產(chǎn)品造成了滯銷。因此，上述第5條第（一）項中對原告發(fā)出的“侵權(quán)警告”或“侵權(quán)投訴”是否應(yīng)當(dāng)理解為直接針對原告，在具體的條款適用中，也可再進(jìn)一步的觀察。

因此，結(jié)合第5條的司法規(guī)定以及實際案例，相關(guān)企業(yè)在期望尋求不侵權(quán)之訴救濟(jì)的時候，可以適當(dāng)合理的設(shè)計與權(quán)利人之間的催告內(nèi)容，從而保證可以合理及時的行使訴權(quán)。
 

四、結(jié)合實際情況給出了諸多結(jié)合實際的證據(jù)規(guī)定

除上述內(nèi)容之外，在諸多條款上，該司法解釋都做了結(jié)合實際情況的相關(guān)規(guī)定。
 

第3條針對制造方法專利的舉證，給出了可適當(dāng)緩解原告壓力的規(guī)定。專利法對新產(chǎn)品制造方法侵權(quán)涉及了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。但是，新產(chǎn)品之外，對一般的制造方法專利也存在同樣的舉證難題，結(jié)合民事訴訟優(yōu)勢證據(jù)的規(guī)則，鼓勵原告積極舉證，適當(dāng)平衡其壓力，可以更好的維護(hù)其權(quán)利。
 

第4條與合法來源抗辯舉證相關(guān)的內(nèi)容，引入了對合理注意義務(wù)的考慮。畢竟在諸如商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的場景下，不需要行為人具有十分專業(yè)的能力，便可以辨別相應(yīng)產(chǎn)品的真?zhèn)?。因此，即使有合理的來源證據(jù)，也難以忽視部分行為人知假買假的主觀故意。
 

第32條與許可費作為賠償計算基準(zhǔn)相關(guān)，許可費證據(jù)的采納更為合理。結(jié)合實踐中的考慮，許可合同是否實際履行，參考行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)，才是衡量許可費是否構(gòu)成合理基準(zhǔn)的正確視角。畢竟在實踐中，不排除存在權(quán)利人與個別主體簽訂了并不符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也未實際有效履行的合同，進(jìn)一步用來作為證據(jù)主張賠償?shù)那闆r。
 

五、結(jié)語

上述內(nèi)容之外的諸多條款就不一一列舉。知識產(chǎn)權(quán)訴訟的價值往往體現(xiàn)在兩個方面，其一在于停止侵權(quán)，另一在于損害賠償。這兩方面的達(dá)成都需要依據(jù)證據(jù)的支持。
 

因此，知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)的內(nèi)容有助于進(jìn)一步解決知識產(chǎn)權(quán)訴訟的難點，加大對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。當(dāng)然，基于新的司法解釋，還可進(jìn)一步對實踐進(jìn)行探討，引發(fā)新的討論，以期待更完善的司法規(guī)定。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：潘俊林 蘭臺律師事務(wù)所 高級顧問

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知產(chǎn)證據(jù)新規(guī)——可以怎么讀？可以怎么用？（點擊標(biāo)題查看原文）

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