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“該案為最高人民法院知識產權法庭成立五周年100件典型案例——維護公平競爭案例之一”
茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司、廣東省市場監(jiān)督管理局行政監(jiān)察(監(jiān)察)行政二審行政判決書
中華人民共和國最高人民法院行政判決書
（2022）最高法知行終29號
上訴人（一審原告）：茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司。住所地：廣東省茂名市電白區(qū)。
法定代表人：詹某營，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：寧向東，廣東鴻基律師事務所律師。
委托訴訟代理人：彭東梅，廣東鴻基律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：廣東省市場監(jiān)督管理局。住所地：廣東省廣州市天河區(qū)黃埔大道西363號。
法定代表人：劉光明，該局局長。
委托訴訟代理人：賴某捷，該局工作人員。
委托訴訟代理人：方寧珊，北京市中倫（廣州）律師事務所律師。
上訴人茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司（以下簡稱建科公司）因與被上訴人廣東省市場監(jiān)督管理局反壟斷行政處罰一案，不服廣州知識產權法院（以下簡稱一審法院）于2021年8月30日作出的（2020）粵73行初17號行政判決，向本院提起上訴。本院于2022年1月10日立案后，依法組成合議庭，于2022年3月18日公開開庭進行了審理。上訴人建科公司的委托訴訟代理人寧向東、彭東梅，被上訴人廣東省市場監(jiān)督管理局的委托訴訟代理人賴某捷、方寧珊到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
廣東省市場監(jiān)督管理局于2020年6月1日作出粵市監(jiān)反壟斷行處[2020]33號《行政處罰決定書》（以下簡稱被訴處罰決定）。該決定主要內容為：原廣東省發(fā)展改革委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局（以下簡稱原廣東省發(fā)改委反壟斷局）于2017年2月21日接到有關企業(yè)關于廣東省茂名市城區(qū)及高州市多家經營預拌混凝土業(yè)務的企業(yè)聯合漲價涉嫌壟斷的舉報。后因機構改革，原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2018年10月將該案移交至廣東省市場監(jiān)督管理局。廣東省市場監(jiān)督管理局在原廣東省發(fā)改委反壟斷局已經調查掌握情況的基礎上，進一步進行了核查，于2018年11月2日向國家市場監(jiān)督管理總局進行立案報備。2019年9月18日，廣東省市場監(jiān)督管理局向建科公司送達了《行政處罰告知書》，告知建科公司擬作出行政處罰的事實、理由、依據和處罰內容，并告知建科公司依法享有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。建科公司在法定期限內申請聽證，廣東省市場監(jiān)督管理局于2019年10月29日組織行政處罰案件聽證會并聽取建科公司陳述和申辯。建科公司沒有新的事實和證據，廣東省市場監(jiān)督管理局對建科公司的申辯不予采納。廣東省市場監(jiān)督管理局經調查，認定建科公司及其他18家混凝土企業(yè)是具有競爭關系的經營者，通過聚會、微信群等形式就統一上調混凝土銷售價格事宜進行商議和信息交流，達成并實施了“固定或者變更商品價格”的壟斷協議，該行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）第十三條第一款第一項之規(guī)定。綜合考慮建科公司積極配合調查，違法行為持續(xù)時間短，對市場競爭損害程度輕、影響范圍較小等因素，依據反壟斷法第四十六條第一款、第四十九條及《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正，以下簡稱行政處罰法）第二十七條第一款第一項之規(guī)定，廣東省市場監(jiān)督管理局決定對建科公司作出如下處罰：責令建科公司停止違法行為；處以2016年度銷售額30755143.18元的1%即307551.43元的罰款。
建科公司不服被訴處罰決定，于2020年8月4日向廣州鐵路運輸中級法院提起行政訴訟，廣州鐵路運輸中級法院裁定將該案移送一審法院，一審法院于2020年11月26日立案。建科公司請求撤銷被訴處罰決定，判令訴訟費用由廣東省市場監(jiān)督管理局負擔。事實和理由：（一）廣東省市場監(jiān)督管理局認定建科公司達成、實施“固定或變更商品的價格”的壟斷協議，缺乏相應證據。（二）廣東省市場監(jiān)督管理局的處罰金額不當，被訴處罰決定違反了反壟斷法第四十六條關于“并處上一年度銷售額”的規(guī)定。（三）廣東省市場監(jiān)督管理局處理程序不當。原廣東省發(fā)改委反壟斷局未依法正式立案就取證，不符合法定行政處罰程序，該局取證不能作為認定案件的根據，也不能證明被訴行政行為的合法性。
廣東省市場監(jiān)督管理局辯稱：該局有充分證據認定建科公司達成并實施了橫向壟斷協議，建科公司并無法定豁免事由；該局具體行政行為合法，適用法律正確，確定處罰金額并無不當。
一審法院經審理查明以下事實：
原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月4日調查詢問建科公司的總經理楊某才，楊某才當時稱：2016年9月底，國家出臺治理超載文件，規(guī)定混凝土攪拌車每車不允許超過攪拌車容量的一半，導致運輸成本因為治理超載提高了；“協會”（即“茂名混凝土交流會”微信群）大概是有關企業(yè)在2016年9月份召開會議成立的；2016年9月份以后，建科公司的調價行動執(zhí)行有一兩個月；標號為C30規(guī)格的混凝土（以下簡稱C30混凝土）當時到站價是300元/立方米，比2016年底調價后的最高價330元/立方米下降了30元/立方米。原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2018年9月14日再次調查詢問楊福才，楊福才當時稱：建材公司根據運輸距離遠近漲價幅度在10元～25元/立方米，該漲價情況大概持續(xù)了一段時間，價格上下都有波動，后續(xù)沒有類似協同漲價行為。廣東省市場監(jiān)督管理局于2019年8月1日調查詢問建科公司當時的法定代表人黃勝，黃勝當時稱：其在“茂名市混凝土交流會”的微信群內的名稱是叫阿勝，并在群內說過“各位會員早晨，今天建科（公司）全面執(zhí)行實收330（元）價格，希望大家都通報一下執(zhí)行價格”；建科公司有漲價，幅度很低，參與該微信群的各同類經營公司的漲價幅度都不一樣。
根據前述調查的詢問筆錄及廣東省市場監(jiān)督管理局對茂名元豐商品混凝土有限公司、高州市金山混凝土有限公司、茂名市電白區(qū)達力投資有限公司、茂名市樂佳建筑材料有限公司、茂名市電白區(qū)長盈混凝土有限公司、廣東冠力混凝土有限公司、茂名鈺豐混凝土有限公司、建科公司、茂名市恒基混凝土有限公司、華潤混凝土（茂名）有限公司、廣東雙冠建材有限公司（以下簡稱雙冠公司）、茂名市華信混凝土有限公司、茂名市電白區(qū)龐建混凝土有限公司、茂名市成晉混凝土有限公司、高州市星展混凝土有限公司、茂名市匯港混凝土有限公司的調查筆錄綜合反映，在茂名市宏基建材有限公司（以下簡稱宏基公司）負責人和廣東大道建材有限公司（以下簡稱廣東大道公司）、化州市大道建材有限公司（以下簡稱化州大道公司）當時的法定代表人的牽頭組織下，上述19家經營混凝土業(yè)務的企業(yè)（以下統稱涉案19家混凝土企業(yè)）中部分企業(yè)于2016年9月24日上午，在廣東省茂名市××路××號包房聚會商議統一上調混凝土銷售價格，最后達成一致意見：從2016年9月25日開始，茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域內Ｃ30混凝土銷售價格統一上調60元／立方米，其他標號混凝土以Ｃ30混凝土價格為參照，每增減一個標號，銷售價格相應增減10元～20元／立方米。隨后，建科公司和其他參會企業(yè)的代表從2016年9月24日下午開始，在宏基公司負責人和廣東大道公司、化州××道公司當時的法定代表人的帶動下，陸續(xù)加入了名為“茂名混凝土交流會”微信群，微信群主要用于交流統一漲價信息和發(fā)布拖欠貨款客戶名單等事項，大部分涉案企業(yè)的代表通過微信群發(fā)布了統一漲價的信息。根據微信群的聊天記錄，有關內容還包括：1.對于某些建筑工地沒有結清貨款前，要求各公司停止供貨、協助回款等；2.交流對于拒絕接受調價的應對方法，對于部分客戶不接受調價的，表明拒絕供貨態(tài)度，并呼吁群內企業(yè)協助停止供貨；3.披露調價方法及部分用戶的報價和供貨價格；4.呼吁共同堅持，共同努力，互相監(jiān)督等；5.協調部分工地的供應及協調各公司報價差異問題。黃勝在微信群內作為建科公司代表對統一漲價沒有表示反對。
建科公司于2016年9月26日向廣東協強建設集團有限公司發(fā)出《調價函》表示：對混凝土銷售單價決定從即日起在原合作價格的基礎上上調45元/立方米。建科公司于2016年11月1日向山東金鼎建筑安裝工程有限公司發(fā)出《調價函》表示：對混凝土銷售單價決定從即日起在原合作價格的基礎上上調50元/立方米。
建科公司對其2016年度銷售額為30755143.18元沒有異議。
廣東省市場監(jiān)督管理局向一審法院提供《中央定價目錄》（2015年公布）、《廣東省定價目錄（2015年版）》，該兩份定價目錄文件均未記載預拌混凝土商品。建科公司向一審法院提供8張發(fā)票、《茂名工程造價信息》2016年第3期與第4期（季刊）復印資料，擬分別證明：其在2016年9月至12月期間銷售C30混凝土的單價均低于340元/立方米；茂名市工程造價信息中心每月公布茂名市建設工程材料參考價格（包含C30混凝土等材料每月市場價）。廣東省市場監(jiān)督管理局經質證，以建科公司提供的發(fā)票不完整、《茂名工程造價信息》與本案無關為由，否定上述證據的證明力。
一審法院認為：根據反壟斷法第十條的規(guī)定以及第十三屆全國人民代表大會第一次會議批準的《國務院機構改革方案（2018年）》（2018年3月17日通過）和《國務院關于機構設置的通知》(國發(fā)〔2008〕11號)、國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱國家發(fā)改委）《關于反價格壟斷執(zhí)法授權的決定》（發(fā)改價檢〔2008〕3509號）、《中共中央國務院關于地方政府職能轉變和機構改革的意見》（中發(fā)〔2013〕9號）、廣東省人民政府《廣東省發(fā)展和改革委員會主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》（于2014年2月21日發(fā)布）、國家市場監(jiān)督管理總局于2018年12月28日發(fā)布的《關于反壟斷執(zhí)法授權的通知》（國市監(jiān)反壟斷〔2008〕265號）等國家和廣東省機構改革相關文件的規(guī)定，原廣東省發(fā)改委反壟斷局在2018年3月17日之前經授權對該省內壟斷行為進行查處，自2018年3月17日上述職權歸由廣東省市場監(jiān)督管理局行使，廣東省市場監(jiān)督管理局依法具有對廣東省內涉壟斷行為進行查處的職權。原廣東省發(fā)改委反壟斷局在履職期間所進行的相關調查，沒有違反法定程序，其調查取得的相關材料可以作為本案的證據。原廣東省發(fā)改委反壟斷局進行了必要調查，廣東省市場監(jiān)督管理局在機構改革后繼續(xù)行使職權，于2018年10月25日立案，2020年6月1日作出行政處理決定，并無不當。建科公司認為原廣東省發(fā)改委反壟斷局未依法正式立案就取證，不符合行政處罰程序規(guī)定，不能作為認定案件事實的依據，該訴訟主張缺乏依據，一審法院不予支持。原廣東省發(fā)改委反壟斷局及廣東省市場監(jiān)督管理局在法定期限內履行了告知、送達等程序，保障了建科公司的程序權利。廣東省市場監(jiān)督管理局作出涉案行政決定，行政程序合法。
本案中，受預拌混凝土銷售市場范圍與企業(yè)資質限制，預拌混凝土行業(yè)被劃分在相對封閉的區(qū)域內，形成區(qū)域化的銷售市場，預拌混凝土企業(yè)的競爭主要表現在一定區(qū)域范圍內。根據涉案預拌混凝土的運輸時間要求及攪拌站的分布，廣東省市場監(jiān)督管理局認定涉案混凝土商品供應輻射范圍在距離混凝土攪拌站50公里范圍內合理。參與企業(yè)的下游客戶主要集中在廣東省茂名市區(qū)及高州市區(qū)，涉案50公里的輻射范圍可以包含廣東省茂名市區(qū)、高州城區(qū)及與茂名市區(qū)、高州城區(qū)之相鄰的其他茂名部分區(qū)域。因此，本案相關地域市場為廣東省茂名市區(qū)、高州城區(qū)及與茂名市區(qū)、高州城區(qū)之相鄰的部分區(qū)域。相關市場狀況的分析，有助于判斷經營者的行為是否違法；但本案針對橫向壟斷協議，對于相關市場無須進行精準分析，廣東省市場監(jiān)督管理局關于本案相關地域市場僅為茂名市區(qū)及高州市區(qū)的表述雖不夠準確，并不影響本案定性分析。
涉案19家混凝土企業(yè)均系從事預拌混凝土的獨立企業(yè)法人，屬于反壟斷法第十二條所規(guī)定的經營者，且上述公司均在茂名市從事相同產品的銷售，彼此之間具有橫向競爭關系，屬于反壟斷法第十三條所規(guī)定的具有競爭關系的經營者。根據反壟斷法第十三條的規(guī)定，壟斷協議是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為；禁止具有競爭關系的經營者達成固定或者變更商品價格等壟斷協議。認定壟斷協議存在的關鍵在于雙方或者多方當事人均明知協議或合意的事實，并且自愿接受這樣的協議或合意，其具體形式并不影響協議或協同行為存在的認定。固定價格行為對市場競爭的危害極大，是嚴重的限制競爭行為，無論其具體表現形式如何，均是嚴重違法行為而應當予以禁止。建科公司等參與企業(yè)不但在線下進行統一漲價的協商，還在微信群內持續(xù)討論調價信息，特別是有交流執(zhí)行提價的情況、客戶對調價的反映以及對拒絕調價時的應對措施；而價格信息，特別是具體企業(yè)、具體工地的供貨價格，顯然是屬于市場策略性、非公開的信息，部分參與企業(yè)在微信溝通中交流以停止供貨等方式迫使用戶接受調價以及部分參與者呼吁群內各方嚴格執(zhí)行“協會指導價”“共同堅持”與“互相監(jiān)督”，而無人對此提出任何反對意見。由此反映參與企業(yè)各方對于調價達成了合意，也反映出各參與企業(yè)控制價格、避免競爭的目的。同時，有關參與企業(yè)還在微信群內聊天多次強調“互相監(jiān)督”“共同堅持”，也反映各方參與了努力維持共同的價格決定機制及監(jiān)督機制。雖然部分參與企業(yè)在微信群內沒有明確披露其實際的、具體的提價信息，但通過微信交流的具體信息，足以了解群內企業(yè)調價動態(tài)，便于實施具體的調價策略，且群內企業(yè)也沒有任何人提出對于調整價格的反對意見，而各參與企業(yè)事實上也均不同程度調高了供貨價。建科公司等參與企業(yè)通過價格信息交流，統一調高價格，顯然不屬于基于獨立判斷、獨立決策通過市場機制決定價格的單方行為。根據在案證據，可以認定參與企業(yè)各方對于調價進行了意思聯絡并達成合意，體現了其反競爭目的?？陀^上，各參與企業(yè)的漲價行為具有一致性，涉案混凝土商品在涉案壟斷協議影響下總的價格趨勢是上升。雖然在壟斷協議的實施中，各參與企業(yè)根據客戶需求量、客戶關系、結算方式等方面的差異給予不同需求方不同價格，但這并非是其拒絕執(zhí)行提價協議，而是各參與企業(yè)針對客戶不同情況采取不同提價幅度，并不足以否定各參與方就提價達成合意并執(zhí)行了提價協議的事實。建科公司在本案中提供的發(fā)票僅有8張，遠不能反映建科公司在相關期間內的總體銷售情況，也不能否定本案其他證據所反映的調價事實。涉案19家混凝土企業(yè)自發(fā)組成“茂名混凝土交流會”，研究討論統一漲價、變更和固定商品價格，并呼吁其成員共同遵守調價約定及協同拒絕向部分工地供貨，意在防止其內部競爭，聯合抵制外部其他市場經營者的競爭，影響價格的正常變動，提高或保持銷售利潤，必然產生排除、限制競爭的效果。在案證據表明，涉案19家混凝土企業(yè)達成并實施了“固定或者變更商品價格”的壟斷協議，明顯具有反競爭的目的，且已產生反競爭效果。
建科公司辯稱涉案19家混凝土企業(yè)調高商品價格是由于茂名市交通運輸局治理超載導致運輸成本增加，其實際售價低于政府指導價。但是，治理超載是預防事故，維護道路安全的必要工作，即使該行政性因素存在，涉案19家混凝土企業(yè)亦不應進行價格共謀、協同調高商品價格以謀取壟斷利益。建科公司所提供的《茂名工程造價信息》雜志所刊登的2016年第四季度的茂名市及茂名市所屬市、區(qū)的建設工程材料參考價格，并非是政府指導價。商品預拌混凝土并非屬于受政府指導價調控的商品，屬于企業(yè)自主定價商品。反壟斷法不禁止經營者對于實行市場調節(jié)價的商品自主定價，而是支持和促進公平、公開、合法的市場競爭，每個經營者應當是根據自身情況及市場狀況，獨立作出商業(yè)判斷來確定價格。因此，建科公司的上述答辯并不能構成對其行為的合理解釋。建科公司沒有提供證據證明涉案壟斷協議沒有反競爭效果，也不能證明本案存在反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免情形。
建科公司等參與企業(yè)的壟斷違法行為發(fā)生于2016年，且于2016年底前停止。2016年是與該壟斷行為相關的會計年度。廣東省市場監(jiān)督管理局在作出處理決定時，以2016年銷售額作為計算基準并處以2016年度銷售額1%的罰款，符合反壟斷法第四十六條第一款關于“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的規(guī)定。廣東省市場監(jiān)督管理局以建科公司2016年度銷售額為處罰基準并無不當。
綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第六十九條的規(guī)定，于2021年8月30日作出（2020）粵73行初17號行政判決：駁回茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司的訴訟請求。一審案件受理費50元，由茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司負擔。
建科公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求：撤銷一審判決，改判支持建科公司的訴訟請求；判令廣東省市場監(jiān)督管理局負擔一審、二審訴訟費用。事實和理由：（一）一審法院認定廣東省市場監(jiān)督管理局立案查處的權限以及適用法規(guī)錯誤。1.廣東省市場監(jiān)督管理局對本案于2018年10月25日立案，而國家市場監(jiān)督管理總局于2018年12月28日發(fā)布《關于反壟斷執(zhí)法授權的通知》，廣東省市場監(jiān)督管理局立案查處涉案行為時并無職權，一審法院支持此無職權的行政行為錯誤。2.廣東省市場監(jiān)督管理局認定涉案違法行為發(fā)生于2016年9月至10月。查處壟斷行為應適用行為發(fā)生時、程序啟動時的法律法規(guī)，因此本案應適用《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》。一審法院對廣東省市場監(jiān)督管理局執(zhí)法依據的認定存在錯誤。（二）一審法院認定建科公司達成并實施壟斷協議，缺乏事實和法律依據。1.一審法院未查明涉案商品價格上漲前的基礎價格，由此未能認定建科公司價格上漲的幅度以及涉案19家混凝土企業(yè)的漲價幅度是否一致，也未認定同一時間價格上漲產生的限制、排除競爭后果。涉案19家混凝土企業(yè)并沒有達成統一上漲價格的協議，廣東省市場監(jiān)督管理局和一審法院均僅查明和認定相關企業(yè)具有統一漲價的想法，而不顧相關企業(yè)是否有漲價的客觀行為。根據建科公司在一審中提供的2016年9月至12月期間的生產、銷售臺賬以及廣東省市場監(jiān)督管理局調查的同期臺賬，建科公司對混凝土的銷售價格與涉案其他18家混凝土企業(yè)的混凝土價格不一致，也沒有達到340元/立方米的統一價格水平。根據建科公司在2016年的銷售臺賬，建科公司并沒有實施“固定或變更商品價格”的具體行為，本案沒有證據證明建科公司有參與固定價格的協同行為。在廣東省市場監(jiān)督管理局調查啟動前后，茂名市城區(qū)及高州市區(qū)域有多家混凝土企業(yè)分別成立并經營，他們并沒有加入涉案微信群，由此可證明茂名市城區(qū)及高州市區(qū)域并沒有發(fā)生“排除、限制競爭”的具體行為。2.一審法院分配舉證責任錯誤。根據行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，作出具體被訴行為的被告，負有舉證責任。廣東省市場監(jiān)督管理局應當舉證證明建科公司實施了壟斷行為。一審法院認定建科公司應當就反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由承擔舉證責任，違反法定訴訟程序。（三）一審法院對反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定的“上一年度”的認定錯誤。廣東省市場監(jiān)督管理局提供的《國務院反壟斷委員會關于認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）規(guī)定“‘上一年度’為壟斷行為停止時的上一會計年度”。建科公司的被訴行為的發(fā)生和停止時間為2016年9月至10月，廣東省市場監(jiān)督管理局以建科公司2016年的銷售額為基數計算罰款數額不當，一審法院的相關認定違背反壟斷法的立法原意。
廣東省市場監(jiān)督管理局辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。事實和理由：（一）一審判決對廣東省市場監(jiān)督管理局具有行政執(zhí)法權限以及行政執(zhí)法程序合法的認定正確。廣東省市場監(jiān)督管理局在2018年10月25日立案前對相關行政行為具有執(zhí)法權限，在接到涉案壟斷行為舉報后至立案前進行必要調查，沒有違反法定程序；在查處過程中也依照法定程序保障了涉案企業(yè)充分行使申訴、辯駁的權利。（二）一審判決認定涉案19家混凝土企業(yè)達成并實施橫向壟斷協議，有充分事實依據，適用法律正確。涉案19家混凝土企業(yè)通過聚餐、微信群等途徑對茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域內的商品混凝土價格進行固定，相關行為已構成具有競爭關系的經營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協議，違反反壟斷法第十三條的禁止性規(guī)定。一審法院認定相關市場正確，分配建科公司就否定反競爭效果和主張壟斷協議豁免事由承擔舉證責任適當。建科公司未舉證證明其達成并實施涉案壟斷協議具有反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，應承擔舉證不能的不利法律后果。（三）一審判決對于被訴處罰決定的合理性認定準確。涉案壟斷行為發(fā)生于2016年且在2016年底前已經停止，廣東省市場監(jiān)督管理局根據反壟斷法第四十六條第一款關于“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的規(guī)定計罰，將該“上一年度”認定為2016年合理。廣東省市場監(jiān)督管理局綜合考慮涉案壟斷協議參與者積極配合調查、違法行為持續(xù)時間短、對市場競爭損害程度較輕、影響范圍較小等因素，對宏基公司、廣東大道公司和化州大道公司3家牽頭企業(yè)以2%計罰，對其他16家參與企業(yè)以法定最低比例1%計罰，均屬于從輕處罰，符合行政法上的比例原則。
本院二審中，雙方均沒有提供新的證據。對一審法院已查明的事實，廣東省市場監(jiān)督管理局無異議。建科公司對一審判決查明的事實提出如下異議：（一）楊福才于2016年9月1日從雙冠公司離職，2016年11月1日到建科公司任職，對于2016年9月建科公司的經營情況并不了解。一審法院根據原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月4日對建科公司總經理楊福才的詢問筆錄認定有關事實不合理。（二）廣東省市場監(jiān)督管理局于2019年8月1日對建科公司當時的法定代表人黃勝的詢問筆錄記載黃勝當時還曾稱“具體也不知道誰漲沒漲”“大家都是在相互忽悠彼此”。一審法院未查明該事實不當。（三）價格差異由運輸距離遠近決定，建科公司調整價格是其根據市場情況自行定價。一審法院認定涉案企業(yè)于2016年9月24日在廣東省茂名市××路××包房聚會商議統一上調混凝土銷售價格最后達成一致意見，缺乏事實依據。（四）建科公司對“茂名混凝土交流會”微信群的聊天內容不知情，也未參與有關聊天。一審法院認定“茂名混凝土交流會”微信群的聊天內容與事實不符。（五）建科公司在一審中僅提供8張發(fā)票是為了減少法院審理核查的工作量，法院如果需要全面核查可以到建科公司逐一核查。一審法院僅查明建科公司提供了2016年9月至12月期間的8張發(fā)票，沒有全面查明有關事實。（六）一審法院查明建科公司分別向廣東協強建設集團有限公司和山東金鼎建筑安裝工程有限公司發(fā)出2份《調價函》，但建科公司在2016年9月至10月并未對這兩家公司進行銷售，未實施價格壟斷的協同行為。建科公司向一審法院提交的《茂名工程造價信息》雖然不是政府指導價，但具有權威性，且建科公司的銷售價格沒有超過《茂名工程造價信息》所發(fā)布的價格，不存在價格壟斷。
本院經審查，建科公司對一審法院查明事實所提出的上述異議均不能成立。對此，本院分別分析認定如下：（一）原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月4日對楊福才的詢問筆錄主要涉及建科公司在2016年9月后的調價情況和其在2017年7月的價格變化情況，楊福才作為建科公司的總經理理應了解上述情況。建科公司試圖否認楊福才對上述調查詢問的回答，卻沒有相應提供反證，本院不予支持。（二）一審法院查明黃勝在接受廣東省市場監(jiān)督管理局詢問時確認其在“茂名混凝土交流會”微信群中的發(fā)言內容，該內容與本案爭議焦點（涉案19家混凝土企業(yè)是否達成并實施壟斷協議）密切相關；而黃勝在接受詢問時所作辯解與此并無直接關聯，且有不合理推脫責任的嫌疑，一審法院查明事實時不寫明黃勝的辯解并無不當。（三）一審法院根據涉案19家混凝土企業(yè)的微信聊天記錄、詢問筆錄、銷售臺賬等證據，通過歸納概括其中有關內容整體上認定，涉案19家混凝土企業(yè)對于協調價格達成一致，但是并未形成書面協議。一審法院的該項認定并非直接針對個別公司的價格調整情況，涉案19家混凝土企業(yè)之間因其他因素而存在一定價格差異，并不能否定其達成壟斷協議的事實，也不能否定其實施壟斷協議時有關企業(yè)不同幅度地上調價格的事實，建科公司質疑一審法院的該項事實缺乏理據。（四）建科公司當時的法定代表人黃勝在接受廣東省市場監(jiān)督管理局詢問時已經明確承認自己就在“茂名市混凝土交流會”微信群內，并且在群內說過“各位會員早晨，今天建科全面執(zhí)行實收330（元）價格，希望大家都通報一下執(zhí)行價格”。一審法院根據廣東省市場監(jiān)督管理局提供的涉案企業(yè)微信聊天記錄認定有關價格通謀事實并無不當，建科公司在訴訟中試圖否認其陳述，但沒有提供足以推翻的相反證據，明顯違反誠信原則，本院不予支持。（五）廣東省市場監(jiān)督管理局向一審法院提供建科公司的發(fā)貨單、發(fā)票及銷售臺賬，能夠證明建科公司已按照所達成的壟斷協議統一上調了混凝土價格。建科公司向一審法院提供8張發(fā)票，擬證明其銷售C30混凝土的單價低于340元/立方米。在此，廣東省市場監(jiān)督管理局所認定的事實與建科公司所主張的事實是整體與部分的關系，后者（部分）不能否定前者（整體）。（六）建科公司關于《調價函》與實際銷售的關系以及《茂名工程造價信息》所發(fā)布的價格與建科公司銷售價格的關系的主張，不屬于其對一審法院所查明事實的異議；其所提相關異議均不能成立，本院對所涉爭議事項將在下述判決說理部分分析認定。
本院經審理，查明一審法院認定的基本事實有證據佐證，本院予以確認。
本院認為：本案為反壟斷行政處罰案。根據雙方當事人的訴辯主張，本案二審中的爭議焦點為：（一）廣東省市場監(jiān)督管理局的執(zhí)法權限和執(zhí)法依據；（二）涉案橫向壟斷協議達成與實施的認定；（三）被訴處罰決定有關罰款計算的合法性和合理性。
（一）關于廣東省市場監(jiān)督管理局的執(zhí)法權限和執(zhí)法依據
反壟斷法第十條第二款規(guī)定：“國務院反壟斷執(zhí)法機構根據工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規(guī)定負責有關反壟斷執(zhí)法工作。”第十三屆全國人民代表大會第一次會議審議批準《國務院機構改革方案（2018年）》并于2018年3月17日通過《關于國務院機構改革方案的決定》?！秶鴦赵簷C構改革方案（2018年）》將國家發(fā)改委的價格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責交由新組建國家市場監(jiān)督管理總局，國家市場監(jiān)督管理總局成為反壟斷法第十條第一款所稱國務院反壟斷執(zhí)法機構。國家市場監(jiān)督管理總局2018年12月28日發(fā)出《關于反壟斷執(zhí)法授權的通知》，授權省級市場監(jiān)管部門負責本行政區(qū)域內的反壟斷執(zhí)法工作，以本機關名義依法作出處理。據此，廣東省市場監(jiān)督管理局具有反壟斷的職權。廣東省市場監(jiān)督管理局于2019年9月17日向建科公司送達《行政處罰告知書》，于2019年10月29日組織行政處罰案件聽證會聽取建科公司陳述和申辯，于2020年6月1日作出被訴處罰決定。廣東省市場監(jiān)督管理局實施上述行政行為時依法具有反壟斷執(zhí)法的行政職權。至于廣東省市場監(jiān)督管理局早于國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)出《關于反壟斷執(zhí)法授權的通知》之日于2018年10月25日對本案立案，是廣東省市場監(jiān)督管理局與原廣東省發(fā)改委反壟斷局根據國家和廣東省反壟斷執(zhí)法機構改革方案就有關行政管理職責所作出的合理銜接，對涉案行政相對人的有關程序與實體權利并無不利影響，而且廣東省市場監(jiān)督管理局在立案后于2018年11月2日向國家市場監(jiān)督管理總局報備，國家市場監(jiān)督管理總局接受報備并無否定意見，也可以視為國家市場監(jiān)督管理總局認可廣東省市場監(jiān)督管理局對本案的執(zhí)法權。建科公司關于廣東省市場監(jiān)督管理局無權立案查處本案的上訴理由不能成立。
原廣東省發(fā)改委反壟斷局在調查期間適用國家發(fā)改委發(fā)布的《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，但該兩部門規(guī)章并沒有明確規(guī)定立案程序，原廣東省發(fā)改委反壟斷局的調查未違反相關程序規(guī)定，其調查取得的相關材料可以作為本案的證據。原廣東省發(fā)改委反壟斷局不屬于工商行政管理機關，其在調查涉案壟斷行為當時未適用《工商行政管理機關行政處罰程序規(guī)定》并無不當。被訴處罰決定中已列明行政處罰依據為反壟斷法第十三條第一款、第四十六條第一款和第四十九條以及行政處罰法第二十七條第一款。廣東省市場監(jiān)督管理局作出被訴行政決定的程序符合當時施行的行政處罰法的規(guī)定，行政程序合法。建科公司關于廣東省市場監(jiān)督管理局執(zhí)法依據錯誤的上訴理由不能成立。
（二）關于涉案橫向壟斷協議達成與實施的認定
被訴處罰決定根據預拌混凝土的初凝時間認為預拌混凝土產品的供應輻射范圍在50公里以內，進而認定本案地域市場為廣東省茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域市場；一審法院在認可廣東省市場監(jiān)督管理局界定涉案地域市場的基礎上，進一步明確涉案地域市場為廣東省茂名市區(qū)、高州城區(qū)及與茂名市區(qū)、高州城區(qū)之相鄰的部分區(qū)域，具有充分事實和法律依據，并無不當。反壟斷執(zhí)法機構界定相關市場主要目的在于分析相關市場的競爭狀況以及壟斷行為對相關市場排除、限制競爭效果，而反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協議本身一般均明顯具有反競爭效果，且其反競爭危害總體上在各種壟斷行為類型中相對較為嚴重，故反壟斷執(zhí)法機構在認定經營者是否達成并實施反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協議時，通常并不需要對相關市場進行清晰、精準的界定。本案中界定相關市場也不需要將涉案企業(yè)的經營范圍精準定位在距離其混凝土攪拌站點50公里范圍，而只需相對準確確定相關區(qū)域即可。廣東省市場監(jiān)督管理局和一審法院均相對準確地界定了相關市場，為進一步分析認定經營者的市場行為是否構成壟斷確立了基礎條件，本院予以確認。
根據反壟斷法第十三條的規(guī)定，認定橫向壟斷協議需要具備如下三個條件：第一，協議的主體屬于具有競爭關系的經營者；第二，協議內容符合反壟斷法第十三條第一款明文規(guī)定的形式要求；第三，協議具有排除、限制競爭的目的或者效果。反壟斷法第十三條第二款規(guī)定：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！痹摽钏?guī)定的“其他協同行為”，屬于壟斷協議的一種表現形式，是指具有競爭關系的經營者沒有訂立書面或口頭協議或者決定，但是相互進行了溝通，心照不宣地實施了協同一致的排除、限制競爭行為。認定其他協同行為，需要具備以下兩個條件：首先，具有競爭關系的經營者之間存在一致性市場行為，即經營者同時或相繼作出協調的、共同的市場行為；其次，具有競爭關系的經營者之間存在排除、限制競爭的共謀，即經營者之間進行過相關意思聯絡或信息交流，比如交流經營信息、商業(yè)計劃等。認定其他協同行為，還需要考慮相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等情況，排除各個經營者根據市場和競爭狀況獨立作出的相同市場行為的情形。對此，國家市場監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協議暫行規(guī)定》第六條具體規(guī)定了認定其他協同行為應當考慮的四項因素，該規(guī)定符合反壟斷法的規(guī)定，人民法院可參照該規(guī)定進行具體分析認定。其中，判斷是否存在共謀，關鍵在于判斷經營者之間存在限制或者排除競爭的意思聯絡或信息交流，而并不要求經營者之間就具體商品價格、數量等達成清晰或具體的一致意見。在具有競爭關系的經營者之間存在意思聯絡或信息交流，且在意思聯絡或信息交流之后采取了一致性市場行為的情況下，除非經營者能夠合理說明并提供證據證明該行為系其根據市場和競爭狀況獨立作出的市場行為，包括跟隨、仿效其他競爭者而采取的相同市場行為，或者符合反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，原則上即可以認定經營者以協同行為的方式達成并實施了橫向壟斷協議。而且，前已述及，反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協議在所有壟斷行為類型中對競爭的影響相對較為嚴重，一般可以推定其具有限制或者排除競爭的效果，即所謂的反競爭效果。
涉案19家混凝土企業(yè)均系從事預拌混凝土生產和銷售的經營者，且其產品主要在同一區(qū)域銷售，彼此之間具有競爭關系，屬于反壟斷法上的具有競爭關系的經營者。根據本案查明的事實，可以認定涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為構成反壟斷第十三條第二款規(guī)定“其他協同行為”。對此，本院具體分析如下：第一，涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為具有一致性。該19家企業(yè)從2016年9月25日起開始對預拌混凝土銷售價格進行上調，調價時間主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企業(yè)針對具體客戶實際供貨價格有所不同，但是從總的價格趨勢看均存在一定程度的上調，較為明顯地體現出各自行為的一致性，被訴行為構成一致性市場行為。第二，涉案19家混凝土企業(yè)之間進行了意思聯絡、信息交流，明顯具有限制、排除相互間價格競爭的共謀。該19家企業(yè)圍繞預拌混凝土變更價格、價格變動幅度，專門建立微信群并通過聚餐等線下方式進行一系列的信息交流、漲價提議與互相督促。其中雖有部分企業(yè)在微信群內沒有明確披露其實際交易中的具體提價情況，但是其參與微信群就足以了解群內其他企業(yè)的價格調整情況，且沒有對價格調整提出異議，群內其他企業(yè)也有理由相信沒有披露具體提價情況的企業(yè)已經采取或將要采取同樣的提價行為，相關交流信息讓加入微信群的企業(yè)之間形成了某種心照不宣的默契，便于其實施相關調價策略。而且，上述參與微信群的企業(yè)事實上均在同一時期不同程度地調高了各自的供貨價格，反映出其實施合謀漲價的行為過程。第三，涉案19家混凝土企業(yè)對其行為的一致性并不能作出合理解釋。經營者因經營成本增加可以單獨自主合理調整銷售價格，但不能與其他具有競爭關系的經營者共謀以壟斷行為的方式提高價格。建科公司以交通運輸管理部門治理超載導致運輸成本增加為由對其提價行為進行辯解，但其并沒有提供證據證明該19家企業(yè)之前均存在超載運輸情況以及其提價幅度與其恢復正常未超載運輸而增加的平均運輸成本幅度相當，故其該項辯解不能成立。而且，多達19家企業(yè)通過微信群持續(xù)討論調價信息、交流執(zhí)行提價情況，并提出針對客戶的應對措施，事后相關企業(yè)紛紛提高價格，極可能是共謀的結果。建科公司主張其系根據市場因素變化而相應獨立作出的市場行為，明顯缺乏說服力。第四，審查相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等情況，可以看出涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為產生了反競爭效果。對于涉案預拌混凝土市場，在特定區(qū)域內的產能規(guī)劃和攪拌站站點布局相對穩(wěn)定，新的經營者較難在短期內進入相關市場；同時，預拌混凝土初凝時間等因素制約著預拌混凝土供應的輻射范圍（通常在距攪拌站50公里范圍內），在該特定區(qū)域內預拌混凝土企業(yè)向外開拓新市場受到限制，下游企業(yè)挑選預拌混凝土供應商的范圍也受到限制。一旦相關市場內全部或者大部分混凝土企業(yè)聯絡一致漲價，則其下游企業(yè)（混凝土購買方）基本上沒有多少可協商或者另行選擇的余地而只能被動接受漲價。涉案19家混凝土企業(yè)中絕大多數的年營業(yè)額超過1千萬元，在相關市場上具有較高的市場份額，對相關市場內的預拌混凝土供應有較強的控制能力。本案事實已經表明，涉案19家混凝土企業(yè)共謀集中上調預拌混凝土單價，已經損害下游企業(yè)及終端消費者的利益，客觀上產生了排除、限制競爭的實際效果。綜合上述分析，可以認定涉案19家混凝土企業(yè)達成并實施了反壟斷法第十三條第一款第一項規(guī)定的“固定或者變更商品價格”的橫向壟斷協議。
建科公司以其銷售價格低于《茂名工程造價信息》所發(fā)布的價格為由，上訴主張其沒有實施價格壟斷。本院經審查，《茂名工程造價信息》雜志上所刊載的價格為茂名市住房和城鄉(xiāng)建設局通過對市場多點、多方調查匯總整理后向社會發(fā)布的價格信息，沒有證據顯示該價格是自由競爭市場條件下的正常市場價格，即排除涉案19家混凝土企業(yè)相關壟斷行為后涉案預拌混凝土原本的正常市場價格水平。而且，評判壟斷協議的排除、限制競爭效果并不以是否超過某一特定價格為標準，而是審查壟斷協議的參與方是否排除、限制價格競爭，如上所述，涉案19家混凝土企業(yè)共謀集中上調預拌混凝土單價，已客觀上產生了排除、限制競爭的實際效果。建科公司的上述上訴主張，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。
反壟斷法對于壟斷協議采取一般禁止和特殊豁免相結合的規(guī)制方式，在經營者達成壟斷協議原則上違反反壟斷法禁止性規(guī)定的情況下，反壟斷法還允許該經營者依法主張豁免，但其應當對此承擔舉證證明責任。根據反壟斷法第十五條的規(guī)定，如果具有競爭關系的經營者達成固定或者變更價格協議，落入反壟斷法第十三條第一款規(guī)定的橫向壟斷協議范圍，經營者欲以有關協議具有反壟斷法第十五條第一款第一項至第五項情形為由主張豁免，則應當首先就其主張的豁免事由承擔舉證證明責任，同時還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。本案中，建科公司未明確主張適用反壟斷法第十五條規(guī)定的具體豁免事由，也未就相關豁免事由進行舉證，其應當承擔相應的不利后果。盡管行政訴訟法第三十四條一般性地規(guī)定被告（行政機關）對作出的行政行為負有舉證責任，但反壟斷法第十五條專門就壟斷協議豁免的舉證責任作出了特別規(guī)定，該特別規(guī)定應當優(yōu)先適用，一審法院認定建科公司應當對壟斷協議豁免事由進行舉證符合法律規(guī)定。建科公司關于一審法院將適用反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由的舉證責任分配給建科公司錯誤的上訴主張，明顯與法相悖，本院不予支持。鑒于建科公司與涉案其他18家混凝土企業(yè)達成并實施了反壟斷法原則上禁止的“固定或者變更商品價格”的橫向壟斷協議，建科公司既未舉證證明該行為不具有反競爭效果，也未舉證證明其具有法定豁免事由，一審法院據此最終支持廣東省市場監(jiān)督管理局針對建科公司作出的反壟斷行政處罰，以實現反壟斷法第一條規(guī)定的“有效預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展”之立法目的，具有充分事實和法律依據，本院予以維持。
（三）關于被訴處罰決定有關罰款計算的合法性和合理性
反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定：“經營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執(zhí)法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”?！吧弦荒甓蠕N售額”是計算罰款的基數，其中“上一年度”通常指啟動調查時的上一個會計年度；對于壟斷行為在反壟斷執(zhí)法機構啟動調查時已經停止的，“上一年度”則通常為壟斷行為停止時的上一個會計年度；如果壟斷行為實施后于當年內停止，則壟斷行為實施的會計年度也可以作為反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定“上一年度銷售額”中“上一年度”，即原則上“上一年度”應確定為與作出處罰時在時間上最接近、事實上最關聯的違法行為存在年度。執(zhí)法實踐中，之所以絕大多數壟斷案件處罰所采納的“上一年度”是立案調查的上一年度，是因為一旦反壟斷執(zhí)法機構啟動立案調查，有關經營者一般會停止涉嫌壟斷行為，以立案調查為基準確定“上一年度”主要目的是選擇距離壟斷行為較近的年度，以經營者在該年度的銷售額為基數計算罰款，由此體現行政處罰對壟斷行為的震懾性。本案中，涉案壟斷行為發(fā)生于2016年且在2016年底已經停止，原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月啟動對涉案壟斷行為的調查。如果以反壟斷執(zhí)法機構啟動調查時的上一個會計年度計算，本案應以2016年銷售額計算罰款并作出處罰。而且，本案中以2016年銷售額作為計算罰款的基準，更接近違法行為發(fā)生時涉案企業(yè)的實際經營情況，與執(zhí)法實踐中通常以壟斷行為停止時的上一個會計年度來計算經營者銷售額的基本精神保持一致，也同樣符合行政處罰法第四條第二款及反壟斷法第四十九條的規(guī)定所體現的過罰相當原則。廣東省市場監(jiān)督管理局作出被訴處罰決定時，考慮了建科公司等16家企業(yè)具有積極配合調查、違法行為持續(xù)時間短、對市場競爭損害程度較輕、影響范圍較小等因素，因而處以上一年度銷售額1%的罰款處罰，而僅對化州大道公司等3家牽頭企業(yè)處以2%的罰款處罰，以達到警示效果。被訴處罰決定與涉案企業(yè)違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相適應，符合過罰相當原則。廣東省市場監(jiān)督管理局在本案中以建科公司2016年銷售額為基數按1%的比例計算罰款并作出處罰，并無不當。
綜上所述，建科公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 余曉漢
審判員何雋
審判員薛淼
二〇二二年六月二十三日
法官助理劉清啟
書記員吳迪楠
來源：中國裁判文書網
編輯：IPRdaily趙甄 校對：IPRdaily縱橫君
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