灣區(qū)案例判決書匯集｜涉案橫向壟斷協(xié)議達(dá)成與實(shí)施的認(rèn)定，罰30余萬元！

法院

小杯3天前

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“該案為最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭成立五周年100件典型案例——維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)案例之一”

茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司、廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政監(jiān)察(監(jiān)察)行政二審行政判決書

中華人民共和國最高人民法院行政判決書

（2022）最高法知行終29號(hào)

上訴人（一審原告）：茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司。住所地：廣東省茂名市電白區(qū)。

法定代表人：詹某營，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：寧向東，廣東鴻基律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：彭東梅，廣東鴻基律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審被告）：廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局。住所地：廣東省廣州市天河區(qū)黃埔大道西363號(hào)。

法定代表人：劉光明，該局局長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：賴某捷，該局工作人員。

委托訴訟代理人：方寧珊，北京市中倫（廣州）律師事務(wù)所律師。

上訴人茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司（以下簡(jiǎn)稱建科公司）因與被上訴人廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局反壟斷行政處罰一案，不服廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（以下簡(jiǎn)稱一審法院）于2021年8月30日作出的（2020）粵73行初17號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2022年1月10日立案后，依法組成合議庭，于2022年3月18日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人建科公司的委托訴訟代理人寧向東、彭東梅，被上訴人廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局的委托訴訟代理人賴某捷、方寧珊到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2020年6月1日作出粵市監(jiān)反壟斷行處[2020]33號(hào)《行政處罰決定書》（以下簡(jiǎn)稱被訴處罰決定）。該決定主要內(nèi)容為：原廣東省發(fā)展改革委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局（以下簡(jiǎn)稱原廣東省發(fā)改委反壟斷局）于2017年2月21日接到有關(guān)企業(yè)關(guān)于廣東省茂名市城區(qū)及高州市多家經(jīng)營預(yù)拌混凝土業(yè)務(wù)的企業(yè)聯(lián)合漲價(jià)涉嫌壟斷的舉報(bào)。后因機(jī)構(gòu)改革，原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2018年10月將該案移交至廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在原廣東省發(fā)改委反壟斷局已經(jīng)調(diào)查掌握情況的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步進(jìn)行了核查，于2018年11月2日向國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局進(jìn)行立案報(bào)備。2019年9月18日，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局向建科公司送達(dá)了《行政處罰告知書》，告知建科公司擬作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)和處罰內(nèi)容，并告知建科公司依法享有陳述、申辯和要求舉行聽證的權(quán)利。建科公司在法定期限內(nèi)申請(qǐng)聽證，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2019年10月29日組織行政處罰案件聽證會(huì)并聽取建科公司陳述和申辯。建科公司沒有新的事實(shí)和證據(jù)，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)建科公司的申辯不予采納。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局經(jīng)調(diào)查，認(rèn)定建科公司及其他18家混凝土企業(yè)是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者，通過聚會(huì)、微信群等形式就統(tǒng)一上調(diào)混凝土銷售價(jià)格事宜進(jìn)行商議和信息交流，達(dá)成并實(shí)施了“固定或者變更商品價(jià)格”的壟斷協(xié)議，該行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱反壟斷法）第十三條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定。綜合考慮建科公司積極配合調(diào)查，違法行為持續(xù)時(shí)間短，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)損害程度輕、影響范圍較小等因素，依據(jù)反壟斷法第四十六條第一款、第四十九條及《中華人民共和國行政處罰法》（2017年修正，以下簡(jiǎn)稱行政處罰法）第二十七條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局決定對(duì)建科公司作出如下處罰：責(zé)令建科公司停止違法行為；處以2016年度銷售額30755143.18元的1%即307551.43元的罰款。

建科公司不服被訴處罰決定，于2020年8月4日向廣州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院提起行政訴訟，廣州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院裁定將該案移送一審法院，一審法院于2020年11月26日立案。建科公司請(qǐng)求撤銷被訴處罰決定，判令訴訟費(fèi)用由廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)定建科公司達(dá)成、實(shí)施“固定或變更商品的價(jià)格”的壟斷協(xié)議，缺乏相應(yīng)證據(jù)。（二）廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局的處罰金額不當(dāng)，被訴處罰決定違反了反壟斷法第四十六條關(guān)于“并處上一年度銷售額”的規(guī)定。（三）廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局處理程序不當(dāng)。原廣東省發(fā)改委反壟斷局未依法正式立案就取證，不符合法定行政處罰程序，該局取證不能作為認(rèn)定案件的根據(jù)，也不能證明被訴行政行為的合法性。

廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局辯稱：該局有充分證據(jù)認(rèn)定建科公司達(dá)成并實(shí)施了橫向壟斷協(xié)議，建科公司并無法定豁免事由；該局具體行政行為合法，適用法律正確，確定處罰金額并無不當(dāng)。

一審法院經(jīng)審理查明以下事實(shí)：

原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月4日調(diào)查詢問建科公司的總經(jīng)理?xiàng)钅巢牛瑮钅巢女?dāng)時(shí)稱：2016年9月底，國家出臺(tái)治理超載文件，規(guī)定混凝土攪拌車每車不允許超過攪拌車容量的一半，導(dǎo)致運(yùn)輸成本因?yàn)橹卫沓d提高了；“協(xié)會(huì)”（即“茂名混凝土交流會(huì)”微信群）大概是有關(guān)企業(yè)在2016年9月份召開會(huì)議成立的；2016年9月份以后，建科公司的調(diào)價(jià)行動(dòng)執(zhí)行有一兩個(gè)月；標(biāo)號(hào)為C30規(guī)格的混凝土（以下簡(jiǎn)稱C30混凝土）當(dāng)時(shí)到站價(jià)是300元/立方米，比2016年底調(diào)價(jià)后的最高價(jià)330元/立方米下降了30元/立方米。原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2018年9月14日再次調(diào)查詢問楊福才，楊福才當(dāng)時(shí)稱：建材公司根據(jù)運(yùn)輸距離遠(yuǎn)近漲價(jià)幅度在10元～25元/立方米，該漲價(jià)情況大概持續(xù)了一段時(shí)間，價(jià)格上下都有波動(dòng)，后續(xù)沒有類似協(xié)同漲價(jià)行為。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2019年8月1日調(diào)查詢問建科公司當(dāng)時(shí)的法定代表人黃勝，黃勝當(dāng)時(shí)稱：其在“茂名市混凝土交流會(huì)”的微信群內(nèi)的名稱是叫阿勝，并在群內(nèi)說過“各位會(huì)員早晨，今天建科（公司）全面執(zhí)行實(shí)收330（元）價(jià)格，希望大家都通報(bào)一下執(zhí)行價(jià)格”；建科公司有漲價(jià)，幅度很低，參與該微信群的各同類經(jīng)營公司的漲價(jià)幅度都不一樣。

根據(jù)前述調(diào)查的詢問筆錄及廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)茂名元豐商品混凝土有限公司、高州市金山混凝土有限公司、茂名市電白區(qū)達(dá)力投資有限公司、茂名市樂佳建筑材料有限公司、茂名市電白區(qū)長(zhǎng)盈混凝土有限公司、廣東冠力混凝土有限公司、茂名鈺豐混凝土有限公司、建科公司、茂名市恒基混凝土有限公司、華潤(rùn)混凝土（茂名）有限公司、廣東雙冠建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱雙冠公司）、茂名市華信混凝土有限公司、茂名市電白區(qū)龐建混凝土有限公司、茂名市成晉混凝土有限公司、高州市星展混凝土有限公司、茂名市匯港混凝土有限公司的調(diào)查筆錄綜合反映，在茂名市宏基建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏基公司）負(fù)責(zé)人和廣東大道建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱廣東大道公司）、化州市大道建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱化州大道公司）當(dāng)時(shí)的法定代表人的牽頭組織下，上述19家經(jīng)營混凝土業(yè)務(wù)的企業(yè)（以下統(tǒng)稱涉案19家混凝土企業(yè)）中部分企業(yè)于2016年9月24日上午，在廣東省茂名市××路××號(hào)包房聚會(huì)商議統(tǒng)一上調(diào)混凝土銷售價(jià)格，最后達(dá)成一致意見：從2016年9月25日開始，茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域內(nèi)Ｃ30混凝土銷售價(jià)格統(tǒng)一上調(diào)60元／立方米，其他標(biāo)號(hào)混凝土以Ｃ30混凝土價(jià)格為參照，每增減一個(gè)標(biāo)號(hào)，銷售價(jià)格相應(yīng)增減10元～20元／立方米。隨后，建科公司和其他參會(huì)企業(yè)的代表從2016年9月24日下午開始，在宏基公司負(fù)責(zé)人和廣東大道公司、化州××道公司當(dāng)時(shí)的法定代表人的帶動(dòng)下，陸續(xù)加入了名為“茂名混凝土交流會(huì)”微信群，微信群主要用于交流統(tǒng)一漲價(jià)信息和發(fā)布拖欠貨款客戶名單等事項(xiàng)，大部分涉案企業(yè)的代表通過微信群發(fā)布了統(tǒng)一漲價(jià)的信息。根據(jù)微信群的聊天記錄，有關(guān)內(nèi)容還包括：1.對(duì)于某些建筑工地沒有結(jié)清貨款前，要求各公司停止供貨、協(xié)助回款等；2.交流對(duì)于拒絕接受調(diào)價(jià)的應(yīng)對(duì)方法，對(duì)于部分客戶不接受調(diào)價(jià)的，表明拒絕供貨態(tài)度，并呼吁群內(nèi)企業(yè)協(xié)助停止供貨；3.披露調(diào)價(jià)方法及部分用戶的報(bào)價(jià)和供貨價(jià)格；4.呼吁共同堅(jiān)持，共同努力，互相監(jiān)督等；5.協(xié)調(diào)部分工地的供應(yīng)及協(xié)調(diào)各公司報(bào)價(jià)差異問題。黃勝在微信群內(nèi)作為建科公司代表對(duì)統(tǒng)一漲價(jià)沒有表示反對(duì)。

建科公司于2016年9月26日向廣東協(xié)強(qiáng)建設(shè)集團(tuán)有限公司發(fā)出《調(diào)價(jià)函》表示：對(duì)混凝土銷售單價(jià)決定從即日起在原合作價(jià)格的基礎(chǔ)上上調(diào)45元/立方米。建科公司于2016年11月1日向山東金鼎建筑安裝工程有限公司發(fā)出《調(diào)價(jià)函》表示：對(duì)混凝土銷售單價(jià)決定從即日起在原合作價(jià)格的基礎(chǔ)上上調(diào)50元/立方米。

建科公司對(duì)其2016年度銷售額為30755143.18元沒有異議。

廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局向一審法院提供《中央定價(jià)目錄》（2015年公布）、《廣東省定價(jià)目錄（2015年版）》，該兩份定價(jià)目錄文件均未記載預(yù)拌混凝土商品。建科公司向一審法院提供8張發(fā)票、《茂名工程造價(jià)信息》2016年第3期與第4期（季刊）復(fù)印資料，擬分別證明：其在2016年9月至12月期間銷售C30混凝土的單價(jià)均低于340元/立方米；茂名市工程造價(jià)信息中心每月公布茂名市建設(shè)工程材料參考價(jià)格（包含C30混凝土等材料每月市場(chǎng)價(jià)）。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局經(jīng)質(zhì)證，以建科公司提供的發(fā)票不完整、《茂名工程造價(jià)信息》與本案無關(guān)為由，否定上述證據(jù)的證明力。

一審法院認(rèn)為：根據(jù)反壟斷法第十條的規(guī)定以及第十三屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議批準(zhǔn)的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案（2018年）》（2018年3月17日通過）和《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》(國發(fā)〔2008〕11號(hào))、國家發(fā)展和改革委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱國家發(fā)改委）《關(guān)于反價(jià)格壟斷執(zhí)法授權(quán)的決定》（發(fā)改價(jià)檢〔2008〕3509號(hào)）、《中共中央國務(wù)院關(guān)于地方政府職能轉(zhuǎn)變和機(jī)構(gòu)改革的意見》（中發(fā)〔2013〕9號(hào)）、廣東省人民政府《廣東省發(fā)展和改革委員會(huì)主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（于2014年2月21日發(fā)布）、國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局于2018年12月28日發(fā)布的《關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》（國市監(jiān)反壟斷〔2008〕265號(hào)）等國家和廣東省機(jī)構(gòu)改革相關(guān)文件的規(guī)定，原廣東省發(fā)改委反壟斷局在2018年3月17日之前經(jīng)授權(quán)對(duì)該省內(nèi)壟斷行為進(jìn)行查處，自2018年3月17日上述職權(quán)歸由廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局行使，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局依法具有對(duì)廣東省內(nèi)涉壟斷行為進(jìn)行查處的職權(quán)。原廣東省發(fā)改委反壟斷局在履職期間所進(jìn)行的相關(guān)調(diào)查，沒有違反法定程序，其調(diào)查取得的相關(guān)材料可以作為本案的證據(jù)。原廣東省發(fā)改委反壟斷局進(jìn)行了必要調(diào)查，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在機(jī)構(gòu)改革后繼續(xù)行使職權(quán)，于2018年10月25日立案，2020年6月1日作出行政處理決定，并無不當(dāng)。建科公司認(rèn)為原廣東省發(fā)改委反壟斷局未依法正式立案就取證，不符合行政處罰程序規(guī)定，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，該訴訟主張缺乏依據(jù)，一審法院不予支持。原廣東省發(fā)改委反壟斷局及廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在法定期限內(nèi)履行了告知、送達(dá)等程序，保障了建科公司的程序權(quán)利。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出涉案行政決定，行政程序合法。

本案中，受預(yù)拌混凝土銷售市場(chǎng)范圍與企業(yè)資質(zhì)限制，預(yù)拌混凝土行業(yè)被劃分在相對(duì)封閉的區(qū)域內(nèi)，形成區(qū)域化的銷售市場(chǎng)，預(yù)拌混凝土企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)主要表現(xiàn)在一定區(qū)域范圍內(nèi)。根據(jù)涉案預(yù)拌混凝土的運(yùn)輸時(shí)間要求及攪拌站的分布，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)定涉案混凝土商品供應(yīng)輻射范圍在距離混凝土攪拌站50公里范圍內(nèi)合理。參與企業(yè)的下游客戶主要集中在廣東省茂名市區(qū)及高州市區(qū)，涉案50公里的輻射范圍可以包含廣東省茂名市區(qū)、高州城區(qū)及與茂名市區(qū)、高州城區(qū)之相鄰的其他茂名部分區(qū)域。因此，本案相關(guān)地域市場(chǎng)為廣東省茂名市區(qū)、高州城區(qū)及與茂名市區(qū)、高州城區(qū)之相鄰的部分區(qū)域。相關(guān)市場(chǎng)狀況的分析，有助于判斷經(jīng)營者的行為是否違法；但本案針對(duì)橫向壟斷協(xié)議，對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)無須進(jìn)行精準(zhǔn)分析，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于本案相關(guān)地域市場(chǎng)僅為茂名市區(qū)及高州市區(qū)的表述雖不夠準(zhǔn)確，并不影響本案定性分析。

涉案19家混凝土企業(yè)均系從事預(yù)拌混凝土的獨(dú)立企業(yè)法人，屬于反壟斷法第十二條所規(guī)定的經(jīng)營者，且上述公司均在茂名市從事相同產(chǎn)品的銷售，彼此之間具有橫向競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，屬于反壟斷法第十三條所規(guī)定的具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者。根據(jù)反壟斷法第十三條的規(guī)定，壟斷協(xié)議是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為；禁止具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成固定或者變更商品價(jià)格等壟斷協(xié)議。認(rèn)定壟斷協(xié)議存在的關(guān)鍵在于雙方或者多方當(dāng)事人均明知協(xié)議或合意的事實(shí)，并且自愿接受這樣的協(xié)議或合意，其具體形式并不影響協(xié)議或協(xié)同行為存在的認(rèn)定。固定價(jià)格行為對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的危害極大，是嚴(yán)重的限制競(jìng)爭(zhēng)行為，無論其具體表現(xiàn)形式如何，均是嚴(yán)重違法行為而應(yīng)當(dāng)予以禁止。建科公司等參與企業(yè)不但在線下進(jìn)行統(tǒng)一漲價(jià)的協(xié)商，還在微信群內(nèi)持續(xù)討論調(diào)價(jià)信息，特別是有交流執(zhí)行提價(jià)的情況、客戶對(duì)調(diào)價(jià)的反映以及對(duì)拒絕調(diào)價(jià)時(shí)的應(yīng)對(duì)措施；而價(jià)格信息，特別是具體企業(yè)、具體工地的供貨價(jià)格，顯然是屬于市場(chǎng)策略性、非公開的信息，部分參與企業(yè)在微信溝通中交流以停止供貨等方式迫使用戶接受調(diào)價(jià)以及部分參與者呼吁群內(nèi)各方嚴(yán)格執(zhí)行“協(xié)會(huì)指導(dǎo)價(jià)”“共同堅(jiān)持”與“互相監(jiān)督”，而無人對(duì)此提出任何反對(duì)意見。由此反映參與企業(yè)各方對(duì)于調(diào)價(jià)達(dá)成了合意，也反映出各參與企業(yè)控制價(jià)格、避免競(jìng)爭(zhēng)的目的。同時(shí)，有關(guān)參與企業(yè)還在微信群內(nèi)聊天多次強(qiáng)調(diào)“互相監(jiān)督”“共同堅(jiān)持”，也反映各方參與了努力維持共同的價(jià)格決定機(jī)制及監(jiān)督機(jī)制。雖然部分參與企業(yè)在微信群內(nèi)沒有明確披露其實(shí)際的、具體的提價(jià)信息，但通過微信交流的具體信息，足以了解群內(nèi)企業(yè)調(diào)價(jià)動(dòng)態(tài)，便于實(shí)施具體的調(diào)價(jià)策略，且群內(nèi)企業(yè)也沒有任何人提出對(duì)于調(diào)整價(jià)格的反對(duì)意見，而各參與企業(yè)事實(shí)上也均不同程度調(diào)高了供貨價(jià)。建科公司等參與企業(yè)通過價(jià)格信息交流，統(tǒng)一調(diào)高價(jià)格，顯然不屬于基于獨(dú)立判斷、獨(dú)立決策通過市場(chǎng)機(jī)制決定價(jià)格的單方行為。根據(jù)在案證據(jù)，可以認(rèn)定參與企業(yè)各方對(duì)于調(diào)價(jià)進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)并達(dá)成合意，體現(xiàn)了其反競(jìng)爭(zhēng)目的。客觀上，各參與企業(yè)的漲價(jià)行為具有一致性，涉案混凝土商品在涉案壟斷協(xié)議影響下總的價(jià)格趨勢(shì)是上升。雖然在壟斷協(xié)議的實(shí)施中，各參與企業(yè)根據(jù)客戶需求量、客戶關(guān)系、結(jié)算方式等方面的差異給予不同需求方不同價(jià)格，但這并非是其拒絕執(zhí)行提價(jià)協(xié)議，而是各參與企業(yè)針對(duì)客戶不同情況采取不同提價(jià)幅度，并不足以否定各參與方就提價(jià)達(dá)成合意并執(zhí)行了提價(jià)協(xié)議的事實(shí)。建科公司在本案中提供的發(fā)票僅有8張，遠(yuǎn)不能反映建科公司在相關(guān)期間內(nèi)的總體銷售情況，也不能否定本案其他證據(jù)所反映的調(diào)價(jià)事實(shí)。涉案19家混凝土企業(yè)自發(fā)組成“茂名混凝土交流會(huì)”，研究討論統(tǒng)一漲價(jià)、變更和固定商品價(jià)格，并呼吁其成員共同遵守調(diào)價(jià)約定及協(xié)同拒絕向部分工地供貨，意在防止其內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)，聯(lián)合抵制外部其他市場(chǎng)經(jīng)營者的競(jìng)爭(zhēng)，影響價(jià)格的正常變動(dòng)，提高或保持銷售利潤(rùn)，必然產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。在案證據(jù)表明，涉案19家混凝土企業(yè)達(dá)成并實(shí)施了“固定或者變更商品價(jià)格”的壟斷協(xié)議，明顯具有反競(jìng)爭(zhēng)的目的，且已產(chǎn)生反競(jìng)爭(zhēng)效果。

建科公司辯稱涉案19家混凝土企業(yè)調(diào)高商品價(jià)格是由于茂名市交通運(yùn)輸局治理超載導(dǎo)致運(yùn)輸成本增加，其實(shí)際售價(jià)低于政府指導(dǎo)價(jià)。但是，治理超載是預(yù)防事故，維護(hù)道路安全的必要工作，即使該行政性因素存在，涉案19家混凝土企業(yè)亦不應(yīng)進(jìn)行價(jià)格共謀、協(xié)同調(diào)高商品價(jià)格以謀取壟斷利益。建科公司所提供的《茂名工程造價(jià)信息》雜志所刊登的2016年第四季度的茂名市及茂名市所屬市、區(qū)的建設(shè)工程材料參考價(jià)格，并非是政府指導(dǎo)價(jià)。商品預(yù)拌混凝土并非屬于受政府指導(dǎo)價(jià)調(diào)控的商品，屬于企業(yè)自主定價(jià)商品。反壟斷法不禁止經(jīng)營者對(duì)于實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)的商品自主定價(jià)，而是支持和促進(jìn)公平、公開、合法的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，每個(gè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)是根據(jù)自身情況及市場(chǎng)狀況，獨(dú)立作出商業(yè)判斷來確定價(jià)格。因此，建科公司的上述答辯并不能構(gòu)成對(duì)其行為的合理解釋。建科公司沒有提供證據(jù)證明涉案壟斷協(xié)議沒有反競(jìng)爭(zhēng)效果，也不能證明本案存在反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免情形。

建科公司等參與企業(yè)的壟斷違法行為發(fā)生于2016年，且于2016年底前停止。2016年是與該壟斷行為相關(guān)的會(huì)計(jì)年度。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在作出處理決定時(shí)，以2016年銷售額作為計(jì)算基準(zhǔn)并處以2016年度銷售額1%的罰款，符合反壟斷法第四十六條第一款關(guān)于“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的規(guī)定。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局以建科公司2016年度銷售額為處罰基準(zhǔn)并無不當(dāng)。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）第六十九條的規(guī)定，于2021年8月30日作出（2020）粵73行初17號(hào)行政判決：駁回茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司的訴訟請(qǐng)求。一審案件受理費(fèi)50元，由茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司負(fù)擔(dān)。

建科公司不服一審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判支持建科公司的訴訟請(qǐng)求；判令廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局負(fù)擔(dān)一審、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：（一）一審法院認(rèn)定廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局立案查處的權(quán)限以及適用法規(guī)錯(cuò)誤。1.廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)本案于2018年10月25日立案，而國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局于2018年12月28日發(fā)布《關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局立案查處涉案行為時(shí)并無職權(quán)，一審法院支持此無職權(quán)的行政行為錯(cuò)誤。2.廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)定涉案違法行為發(fā)生于2016年9月至10月。查處壟斷行為應(yīng)適用行為發(fā)生時(shí)、程序啟動(dòng)時(shí)的法律法規(guī)，因此本案應(yīng)適用《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。一審法院對(duì)廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局執(zhí)法依據(jù)的認(rèn)定存在錯(cuò)誤。（二）一審法院認(rèn)定建科公司達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。1.一審法院未查明涉案商品價(jià)格上漲前的基礎(chǔ)價(jià)格，由此未能認(rèn)定建科公司價(jià)格上漲的幅度以及涉案19家混凝土企業(yè)的漲價(jià)幅度是否一致，也未認(rèn)定同一時(shí)間價(jià)格上漲產(chǎn)生的限制、排除競(jìng)爭(zhēng)后果。涉案19家混凝土企業(yè)并沒有達(dá)成統(tǒng)一上漲價(jià)格的協(xié)議，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局和一審法院均僅查明和認(rèn)定相關(guān)企業(yè)具有統(tǒng)一漲價(jià)的想法，而不顧相關(guān)企業(yè)是否有漲價(jià)的客觀行為。根據(jù)建科公司在一審中提供的2016年9月至12月期間的生產(chǎn)、銷售臺(tái)賬以及廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局調(diào)查的同期臺(tái)賬，建科公司對(duì)混凝土的銷售價(jià)格與涉案其他18家混凝土企業(yè)的混凝土價(jià)格不一致，也沒有達(dá)到340元/立方米的統(tǒng)一價(jià)格水平。根據(jù)建科公司在2016年的銷售臺(tái)賬，建科公司并沒有實(shí)施“固定或變更商品價(jià)格”的具體行為，本案沒有證據(jù)證明建科公司有參與固定價(jià)格的協(xié)同行為。在廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局調(diào)查啟動(dòng)前后，茂名市城區(qū)及高州市區(qū)域有多家混凝土企業(yè)分別成立并經(jīng)營，他們并沒有加入涉案微信群，由此可證明茂名市城區(qū)及高州市區(qū)域并沒有發(fā)生“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”的具體行為。2.一審法院分配舉證責(zé)任錯(cuò)誤。根據(jù)行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，作出具體被訴行為的被告，負(fù)有舉證責(zé)任。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局應(yīng)當(dāng)舉證證明建科公司實(shí)施了壟斷行為。一審法院認(rèn)定建科公司應(yīng)當(dāng)就反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由承擔(dān)舉證責(zé)任，違反法定訴訟程序。（三）一審法院對(duì)反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定的“上一年度”的認(rèn)定錯(cuò)誤。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見稿）規(guī)定“‘上一年度’為壟斷行為停止時(shí)的上一會(huì)計(jì)年度”。建科公司的被訴行為的發(fā)生和停止時(shí)間為2016年9月至10月，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局以建科公司2016年的銷售額為基數(shù)計(jì)算罰款數(shù)額不當(dāng)，一審法院的相關(guān)認(rèn)定違背反壟斷法的立法原意。

廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。事實(shí)和理由：（一）一審判決對(duì)廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局具有行政執(zhí)法權(quán)限以及行政執(zhí)法程序合法的認(rèn)定正確。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在2018年10月25日立案前對(duì)相關(guān)行政行為具有執(zhí)法權(quán)限，在接到涉案壟斷行為舉報(bào)后至立案前進(jìn)行必要調(diào)查，沒有違反法定程序；在查處過程中也依照法定程序保障了涉案企業(yè)充分行使申訴、辯駁的權(quán)利。（二）一審判決認(rèn)定涉案19家混凝土企業(yè)達(dá)成并實(shí)施橫向壟斷協(xié)議，有充分事實(shí)依據(jù)，適用法律正確。涉案19家混凝土企業(yè)通過聚餐、微信群等途徑對(duì)茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域內(nèi)的商品混凝土價(jià)格進(jìn)行固定，相關(guān)行為已構(gòu)成具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成固定或者變更商品價(jià)格的壟斷協(xié)議，違反反壟斷法第十三條的禁止性規(guī)定。一審法院認(rèn)定相關(guān)市場(chǎng)正確，分配建科公司就否定反競(jìng)爭(zhēng)效果和主張壟斷協(xié)議豁免事由承擔(dān)舉證責(zé)任適當(dāng)。建科公司未舉證證明其達(dá)成并實(shí)施涉案壟斷協(xié)議具有反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果。（三）一審判決對(duì)于被訴處罰決定的合理性認(rèn)定準(zhǔn)確。涉案壟斷行為發(fā)生于2016年且在2016年底前已經(jīng)停止，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局根據(jù)反壟斷法第四十六條第一款關(guān)于“并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的規(guī)定計(jì)罰，將該“上一年度”認(rèn)定為2016年合理。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局綜合考慮涉案壟斷協(xié)議參與者積極配合調(diào)查、違法行為持續(xù)時(shí)間短、對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)損害程度較輕、影響范圍較小等因素，對(duì)宏基公司、廣東大道公司和化州大道公司3家牽頭企業(yè)以2%計(jì)罰，對(duì)其他16家參與企業(yè)以法定最低比例1%計(jì)罰，均屬于從輕處罰，符合行政法上的比例原則。

本院二審中，雙方均沒有提供新的證據(jù)。對(duì)一審法院已查明的事實(shí)，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局無異議。建科公司對(duì)一審判決查明的事實(shí)提出如下異議：（一）楊福才于2016年9月1日從雙冠公司離職，2016年11月1日到建科公司任職，對(duì)于2016年9月建科公司的經(jīng)營情況并不了解。一審法院根據(jù)原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月4日對(duì)建科公司總經(jīng)理?xiàng)罡２诺脑儐柟P錄認(rèn)定有關(guān)事實(shí)不合理。（二）廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2019年8月1日對(duì)建科公司當(dāng)時(shí)的法定代表人黃勝的詢問筆錄記載黃勝當(dāng)時(shí)還曾稱“具體也不知道誰漲沒漲”“大家都是在相互忽悠彼此”。一審法院未查明該事實(shí)不當(dāng)。（三）價(jià)格差異由運(yùn)輸距離遠(yuǎn)近決定，建科公司調(diào)整價(jià)格是其根據(jù)市場(chǎng)情況自行定價(jià)。一審法院認(rèn)定涉案企業(yè)于2016年9月24日在廣東省茂名市××路××包房聚會(huì)商議統(tǒng)一上調(diào)混凝土銷售價(jià)格最后達(dá)成一致意見，缺乏事實(shí)依據(jù)。（四）建科公司對(duì)“茂名混凝土交流會(huì)”微信群的聊天內(nèi)容不知情，也未參與有關(guān)聊天。一審法院認(rèn)定“茂名混凝土交流會(huì)”微信群的聊天內(nèi)容與事實(shí)不符。（五）建科公司在一審中僅提供8張發(fā)票是為了減少法院審理核查的工作量，法院如果需要全面核查可以到建科公司逐一核查。一審法院僅查明建科公司提供了2016年9月至12月期間的8張發(fā)票，沒有全面查明有關(guān)事實(shí)。（六）一審法院查明建科公司分別向廣東協(xié)強(qiáng)建設(shè)集團(tuán)有限公司和山東金鼎建筑安裝工程有限公司發(fā)出2份《調(diào)價(jià)函》，但建科公司在2016年9月至10月并未對(duì)這兩家公司進(jìn)行銷售，未實(shí)施價(jià)格壟斷的協(xié)同行為。建科公司向一審法院提交的《茂名工程造價(jià)信息》雖然不是政府指導(dǎo)價(jià)，但具有權(quán)威性，且建科公司的銷售價(jià)格沒有超過《茂名工程造價(jià)信息》所發(fā)布的價(jià)格，不存在價(jià)格壟斷。

本院經(jīng)審查，建科公司對(duì)一審法院查明事實(shí)所提出的上述異議均不能成立。對(duì)此，本院分別分析認(rèn)定如下：（一）原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月4日對(duì)楊福才的詢問筆錄主要涉及建科公司在2016年9月后的調(diào)價(jià)情況和其在2017年7月的價(jià)格變化情況，楊福才作為建科公司的總經(jīng)理理應(yīng)了解上述情況。建科公司試圖否認(rèn)楊福才對(duì)上述調(diào)查詢問的回答，卻沒有相應(yīng)提供反證，本院不予支持。（二）一審法院查明黃勝在接受廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局詢問時(shí)確認(rèn)其在“茂名混凝土交流會(huì)”微信群中的發(fā)言內(nèi)容，該內(nèi)容與本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)（涉案19家混凝土企業(yè)是否達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議）密切相關(guān)；而黃勝在接受詢問時(shí)所作辯解與此并無直接關(guān)聯(lián)，且有不合理推脫責(zé)任的嫌疑，一審法院查明事實(shí)時(shí)不寫明黃勝的辯解并無不當(dāng)。（三）一審法院根據(jù)涉案19家混凝土企業(yè)的微信聊天記錄、詢問筆錄、銷售臺(tái)賬等證據(jù)，通過歸納概括其中有關(guān)內(nèi)容整體上認(rèn)定，涉案19家混凝土企業(yè)對(duì)于協(xié)調(diào)價(jià)格達(dá)成一致，但是并未形成書面協(xié)議。一審法院的該項(xiàng)認(rèn)定并非直接針對(duì)個(gè)別公司的價(jià)格調(diào)整情況，涉案19家混凝土企業(yè)之間因其他因素而存在一定價(jià)格差異，并不能否定其達(dá)成壟斷協(xié)議的事實(shí)，也不能否定其實(shí)施壟斷協(xié)議時(shí)有關(guān)企業(yè)不同幅度地上調(diào)價(jià)格的事實(shí)，建科公司質(zhì)疑一審法院的該項(xiàng)事實(shí)缺乏理據(jù)。（四）建科公司當(dāng)時(shí)的法定代表人黃勝在接受廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局詢問時(shí)已經(jīng)明確承認(rèn)自己就在“茂名市混凝土交流會(huì)”微信群內(nèi)，并且在群內(nèi)說過“各位會(huì)員早晨，今天建科全面執(zhí)行實(shí)收330（元）價(jià)格，希望大家都通報(bào)一下執(zhí)行價(jià)格”。一審法院根據(jù)廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局提供的涉案企業(yè)微信聊天記錄認(rèn)定有關(guān)價(jià)格通謀事實(shí)并無不當(dāng)，建科公司在訴訟中試圖否認(rèn)其陳述，但沒有提供足以推翻的相反證據(jù)，明顯違反誠信原則，本院不予支持。（五）廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局向一審法院提供建科公司的發(fā)貨單、發(fā)票及銷售臺(tái)賬，能夠證明建科公司已按照所達(dá)成的壟斷協(xié)議統(tǒng)一上調(diào)了混凝土價(jià)格。建科公司向一審法院提供8張發(fā)票，擬證明其銷售C30混凝土的單價(jià)低于340元/立方米。在此，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局所認(rèn)定的事實(shí)與建科公司所主張的事實(shí)是整體與部分的關(guān)系，后者（部分）不能否定前者（整體）。（六）建科公司關(guān)于《調(diào)價(jià)函》與實(shí)際銷售的關(guān)系以及《茂名工程造價(jià)信息》所發(fā)布的價(jià)格與建科公司銷售價(jià)格的關(guān)系的主張，不屬于其對(duì)一審法院所查明事實(shí)的異議；其所提相關(guān)異議均不能成立，本院對(duì)所涉爭(zhēng)議事項(xiàng)將在下述判決說理部分分析認(rèn)定。

本院經(jīng)審理，查明一審法院認(rèn)定的基本事實(shí)有證據(jù)佐證，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：本案為反壟斷行政處罰案。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案二審中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：（一）廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局的執(zhí)法權(quán)限和執(zhí)法依據(jù)；（二）涉案橫向壟斷協(xié)議達(dá)成與實(shí)施的認(rèn)定；（三）被訴處罰決定有關(guān)罰款計(jì)算的合法性和合理性。

（一）關(guān)于廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局的執(zhí)法權(quán)限和執(zhí)法依據(jù)

反壟斷法第十條第二款規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作?！钡谑龑萌珖嗣翊泶髸?huì)第一次會(huì)議審議批準(zhǔn)《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案（2018年）》并于2018年3月17日通過《關(guān)于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的決定》?！秶鴦?wù)院機(jī)構(gòu)改革方案（2018年）》將國家發(fā)改委的價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷執(zhí)法職責(zé)交由新組建國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局，國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局成為反壟斷法第十條第一款所稱國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局2018年12月28日發(fā)出《關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》，授權(quán)省級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的反壟斷執(zhí)法工作，以本機(jī)關(guān)名義依法作出處理。據(jù)此，廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局具有反壟斷的職權(quán)。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局于2019年9月17日向建科公司送達(dá)《行政處罰告知書》，于2019年10月29日組織行政處罰案件聽證會(huì)聽取建科公司陳述和申辯，于2020年6月1日作出被訴處罰決定。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局實(shí)施上述行政行為時(shí)依法具有反壟斷執(zhí)法的行政職權(quán)。至于廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局早于國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)出《關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》之日于2018年10月25日對(duì)本案立案，是廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局與原廣東省發(fā)改委反壟斷局根據(jù)國家和廣東省反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)改革方案就有關(guān)行政管理職責(zé)所作出的合理銜接，對(duì)涉案行政相對(duì)人的有關(guān)程序與實(shí)體權(quán)利并無不利影響，而且廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在立案后于2018年11月2日向國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局報(bào)備，國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局接受報(bào)備并無否定意見，也可以視為國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局認(rèn)可廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)本案的執(zhí)法權(quán)。建科公司關(guān)于廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局無權(quán)立案查處本案的上訴理由不能成立。

原廣東省發(fā)改委反壟斷局在調(diào)查期間適用國家發(fā)改委發(fā)布的《反價(jià)格壟斷規(guī)定》和《反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》，但該兩部門規(guī)章并沒有明確規(guī)定立案程序，原廣東省發(fā)改委反壟斷局的調(diào)查未違反相關(guān)程序規(guī)定，其調(diào)查取得的相關(guān)材料可以作為本案的證據(jù)。原廣東省發(fā)改委反壟斷局不屬于工商行政管理機(jī)關(guān)，其在調(diào)查涉案壟斷行為當(dāng)時(shí)未適用《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》并無不當(dāng)。被訴處罰決定中已列明行政處罰依據(jù)為反壟斷法第十三條第一款、第四十六條第一款和第四十九條以及行政處罰法第二十七條第一款。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出被訴行政決定的程序符合當(dāng)時(shí)施行的行政處罰法的規(guī)定，行政程序合法。建科公司關(guān)于廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局執(zhí)法依據(jù)錯(cuò)誤的上訴理由不能成立。

（二）關(guān)于涉案橫向壟斷協(xié)議達(dá)成與實(shí)施的認(rèn)定

被訴處罰決定根據(jù)預(yù)拌混凝土的初凝時(shí)間認(rèn)為預(yù)拌混凝土產(chǎn)品的供應(yīng)輻射范圍在50公里以內(nèi)，進(jìn)而認(rèn)定本案地域市場(chǎng)為廣東省茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域市場(chǎng)；一審法院在認(rèn)可廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局界定涉案地域市場(chǎng)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確涉案地域市場(chǎng)為廣東省茂名市區(qū)、高州城區(qū)及與茂名市區(qū)、高州城區(qū)之相鄰的部分區(qū)域，具有充分事實(shí)和法律依據(jù)，并無不當(dāng)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)界定相關(guān)市場(chǎng)主要目的在于分析相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況以及壟斷行為對(duì)相關(guān)市場(chǎng)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，而反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協(xié)議本身一般均明顯具有反競(jìng)爭(zhēng)效果，且其反競(jìng)爭(zhēng)危害總體上在各種壟斷行為類型中相對(duì)較為嚴(yán)重，故反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定經(jīng)營者是否達(dá)成并實(shí)施反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協(xié)議時(shí)，通常并不需要對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行清晰、精準(zhǔn)的界定。本案中界定相關(guān)市場(chǎng)也不需要將涉案企業(yè)的經(jīng)營范圍精準(zhǔn)定位在距離其混凝土攪拌站點(diǎn)50公里范圍，而只需相對(duì)準(zhǔn)確確定相關(guān)區(qū)域即可。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局和一審法院均相對(duì)準(zhǔn)確地界定了相關(guān)市場(chǎng)，為進(jìn)一步分析認(rèn)定經(jīng)營者的市場(chǎng)行為是否構(gòu)成壟斷確立了基礎(chǔ)條件，本院予以確認(rèn)。

根據(jù)反壟斷法第十三條的規(guī)定，認(rèn)定橫向壟斷協(xié)議需要具備如下三個(gè)條件：第一，協(xié)議的主體屬于具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者；第二，協(xié)議內(nèi)容符合反壟斷法第十三條第一款明文規(guī)定的形式要求；第三，協(xié)議具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的目的或者效果。反壟斷法第十三條第二款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”該款所規(guī)定的“其他協(xié)同行為”，屬于壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，是指具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者沒有訂立書面或口頭協(xié)議或者決定，但是相互進(jìn)行了溝通，心照不宣地實(shí)施了協(xié)同一致的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為。認(rèn)定其他協(xié)同行為，需要具備以下兩個(gè)條件：首先，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者之間存在一致性市場(chǎng)行為，即經(jīng)營者同時(shí)或相繼作出協(xié)調(diào)的、共同的市場(chǎng)行為；其次，具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者之間存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的共謀，即經(jīng)營者之間進(jìn)行過相關(guān)意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，比如交流經(jīng)營信息、商業(yè)計(jì)劃等。認(rèn)定其他協(xié)同行為，還需要考慮相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況，排除各個(gè)經(jīng)營者根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的相同市場(chǎng)行為的情形。對(duì)此，國家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條具體規(guī)定了認(rèn)定其他協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)考慮的四項(xiàng)因素，該規(guī)定符合反壟斷法的規(guī)定，人民法院可參照該規(guī)定進(jìn)行具體分析認(rèn)定。其中，判斷是否存在共謀，關(guān)鍵在于判斷經(jīng)營者之間存在限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，而并不要求經(jīng)營者之間就具體商品價(jià)格、數(shù)量等達(dá)成清晰或具體的一致意見。在具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，且在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流之后采取了一致性市場(chǎng)行為的情況下，除非經(jīng)營者能夠合理說明并提供證據(jù)證明該行為系其根據(jù)市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)狀況獨(dú)立作出的市場(chǎng)行為，包括跟隨、仿效其他競(jìng)爭(zhēng)者而采取的相同市場(chǎng)行為，或者符合反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，原則上即可以認(rèn)定經(jīng)營者以協(xié)同行為的方式達(dá)成并實(shí)施了橫向壟斷協(xié)議。而且，前已述及，反壟斷法第十三條第一款明文列舉的橫向壟斷協(xié)議在所有壟斷行為類型中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響相對(duì)較為嚴(yán)重，一般可以推定其具有限制或者排除競(jìng)爭(zhēng)的效果，即所謂的反競(jìng)爭(zhēng)效果。

涉案19家混凝土企業(yè)均系從事預(yù)拌混凝土生產(chǎn)和銷售的經(jīng)營者，且其產(chǎn)品主要在同一區(qū)域銷售，彼此之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，屬于反壟斷法上的具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者。根據(jù)本案查明的事實(shí)，可以認(rèn)定涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為構(gòu)成反壟斷第十三條第二款規(guī)定“其他協(xié)同行為”。對(duì)此，本院具體分析如下：第一，涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為具有一致性。該19家企業(yè)從2016年9月25日起開始對(duì)預(yù)拌混凝土銷售價(jià)格進(jìn)行上調(diào)，調(diào)價(jià)時(shí)間主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企業(yè)針對(duì)具體客戶實(shí)際供貨價(jià)格有所不同，但是從總的價(jià)格趨勢(shì)看均存在一定程度的上調(diào)，較為明顯地體現(xiàn)出各自行為的一致性，被訴行為構(gòu)成一致性市場(chǎng)行為。第二，涉案19家混凝土企業(yè)之間進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)、信息交流，明顯具有限制、排除相互間價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的共謀。該19家企業(yè)圍繞預(yù)拌混凝土變更價(jià)格、價(jià)格變動(dòng)幅度，專門建立微信群并通過聚餐等線下方式進(jìn)行一系列的信息交流、漲價(jià)提議與互相督促。其中雖有部分企業(yè)在微信群內(nèi)沒有明確披露其實(shí)際交易中的具體提價(jià)情況，但是其參與微信群就足以了解群內(nèi)其他企業(yè)的價(jià)格調(diào)整情況，且沒有對(duì)價(jià)格調(diào)整提出異議，群內(nèi)其他企業(yè)也有理由相信沒有披露具體提價(jià)情況的企業(yè)已經(jīng)采取或?qū)⒁扇⊥瑯拥奶醿r(jià)行為，相關(guān)交流信息讓加入微信群的企業(yè)之間形成了某種心照不宣的默契，便于其實(shí)施相關(guān)調(diào)價(jià)策略。而且，上述參與微信群的企業(yè)事實(shí)上均在同一時(shí)期不同程度地調(diào)高了各自的供貨價(jià)格，反映出其實(shí)施合謀漲價(jià)的行為過程。第三，涉案19家混凝土企業(yè)對(duì)其行為的一致性并不能作出合理解釋。經(jīng)營者因經(jīng)營成本增加可以單獨(dú)自主合理調(diào)整銷售價(jià)格，但不能與其他具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者共謀以壟斷行為的方式提高價(jià)格。建科公司以交通運(yùn)輸管理部門治理超載導(dǎo)致運(yùn)輸成本增加為由對(duì)其提價(jià)行為進(jìn)行辯解，但其并沒有提供證據(jù)證明該19家企業(yè)之前均存在超載運(yùn)輸情況以及其提價(jià)幅度與其恢復(fù)正常未超載運(yùn)輸而增加的平均運(yùn)輸成本幅度相當(dāng)，故其該項(xiàng)辯解不能成立。而且，多達(dá)19家企業(yè)通過微信群持續(xù)討論調(diào)價(jià)信息、交流執(zhí)行提價(jià)情況，并提出針對(duì)客戶的應(yīng)對(duì)措施，事后相關(guān)企業(yè)紛紛提高價(jià)格，極可能是共謀的結(jié)果。建科公司主張其系根據(jù)市場(chǎng)因素變化而相應(yīng)獨(dú)立作出的市場(chǎng)行為，明顯缺乏說服力。第四，審查相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化等情況，可以看出涉案19家混凝土企業(yè)的被訴行為產(chǎn)生了反競(jìng)爭(zhēng)效果。對(duì)于涉案預(yù)拌混凝土市場(chǎng)，在特定區(qū)域內(nèi)的產(chǎn)能規(guī)劃和攪拌站站點(diǎn)布局相對(duì)穩(wěn)定，新的經(jīng)營者較難在短期內(nèi)進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)；同時(shí)，預(yù)拌混凝土初凝時(shí)間等因素制約著預(yù)拌混凝土供應(yīng)的輻射范圍（通常在距攪拌站50公里范圍內(nèi)），在該特定區(qū)域內(nèi)預(yù)拌混凝土企業(yè)向外開拓新市場(chǎng)受到限制，下游企業(yè)挑選預(yù)拌混凝土供應(yīng)商的范圍也受到限制。一旦相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)全部或者大部分混凝土企業(yè)聯(lián)絡(luò)一致漲價(jià)，則其下游企業(yè)（混凝土購買方）基本上沒有多少可協(xié)商或者另行選擇的余地而只能被動(dòng)接受漲價(jià)。涉案19家混凝土企業(yè)中絕大多數(shù)的年?duì)I業(yè)額超過1千萬元，在相關(guān)市場(chǎng)上具有較高的市場(chǎng)份額，對(duì)相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)的預(yù)拌混凝土供應(yīng)有較強(qiáng)的控制能力。本案事實(shí)已經(jīng)表明，涉案19家混凝土企業(yè)共謀集中上調(diào)預(yù)拌混凝土單價(jià)，已經(jīng)損害下游企業(yè)及終端消費(fèi)者的利益，客觀上產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際效果。綜合上述分析，可以認(rèn)定涉案19家混凝土企業(yè)達(dá)成并實(shí)施了反壟斷法第十三條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“固定或者變更商品價(jià)格”的橫向壟斷協(xié)議。

建科公司以其銷售價(jià)格低于《茂名工程造價(jià)信息》所發(fā)布的價(jià)格為由，上訴主張其沒有實(shí)施價(jià)格壟斷。本院經(jīng)審查，《茂名工程造價(jià)信息》雜志上所刊載的價(jià)格為茂名市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局通過對(duì)市場(chǎng)多點(diǎn)、多方調(diào)查匯總整理后向社會(huì)發(fā)布的價(jià)格信息，沒有證據(jù)顯示該價(jià)格是自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)條件下的正常市場(chǎng)價(jià)格，即排除涉案19家混凝土企業(yè)相關(guān)壟斷行為后涉案預(yù)拌混凝土原本的正常市場(chǎng)價(jià)格水平。而且，評(píng)判壟斷協(xié)議的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果并不以是否超過某一特定價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)，而是審查壟斷協(xié)議的參與方是否排除、限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，如上所述，涉案19家混凝土企業(yè)共謀集中上調(diào)預(yù)拌混凝土單價(jià)，已客觀上產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際效果。建科公司的上述上訴主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。

反壟斷法對(duì)于壟斷協(xié)議采取一般禁止和特殊豁免相結(jié)合的規(guī)制方式，在經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議原則上違反反壟斷法禁止性規(guī)定的情況下，反壟斷法還允許該經(jīng)營者依法主張豁免，但其應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)舉證證明責(zé)任。根據(jù)反壟斷法第十五條的規(guī)定，如果具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成固定或者變更價(jià)格協(xié)議，落入反壟斷法第十三條第一款規(guī)定的橫向壟斷協(xié)議范圍，經(jīng)營者欲以有關(guān)協(xié)議具有反壟斷法第十五條第一款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)情形為由主張豁免，則應(yīng)當(dāng)首先就其主張的豁免事由承擔(dān)舉證證明責(zé)任，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益。本案中，建科公司未明確主張適用反壟斷法第十五條規(guī)定的具體豁免事由，也未就相關(guān)豁免事由進(jìn)行舉證，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。盡管行政訴訟法第三十四條一般性地規(guī)定被告（行政機(jī)關(guān)）對(duì)作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，但反壟斷法第十五條專門就壟斷協(xié)議豁免的舉證責(zé)任作出了特別規(guī)定，該特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，一審法院認(rèn)定建科公司應(yīng)當(dāng)對(duì)壟斷協(xié)議豁免事由進(jìn)行舉證符合法律規(guī)定。建科公司關(guān)于一審法院將適用反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由的舉證責(zé)任分配給建科公司錯(cuò)誤的上訴主張，明顯與法相悖，本院不予支持。鑒于建科公司與涉案其他18家混凝土企業(yè)達(dá)成并實(shí)施了反壟斷法原則上禁止的“固定或者變更商品價(jià)格”的橫向壟斷協(xié)議，建科公司既未舉證證明該行為不具有反競(jìng)爭(zhēng)效果，也未舉證證明其具有法定豁免事由，一審法院據(jù)此最終支持廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局針對(duì)建科公司作出的反壟斷行政處罰，以實(shí)現(xiàn)反壟斷法第一條規(guī)定的“有效預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”之立法目的，具有充分事實(shí)和法律依據(jù)，本院予以維持。

（三）關(guān)于被訴處罰決定有關(guān)罰款計(jì)算的合法性和合理性

反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。“上一年度銷售額”是計(jì)算罰款的基數(shù)，其中“上一年度”通常指啟動(dòng)調(diào)查時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度；對(duì)于壟斷行為在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)調(diào)查時(shí)已經(jīng)停止的，“上一年度”則通常為壟斷行為停止時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度；如果壟斷行為實(shí)施后于當(dāng)年內(nèi)停止，則壟斷行為實(shí)施的會(huì)計(jì)年度也可以作為反壟斷法第四十六條第一款規(guī)定“上一年度銷售額”中“上一年度”，即原則上“上一年度”應(yīng)確定為與作出處罰時(shí)在時(shí)間上最接近、事實(shí)上最關(guān)聯(lián)的違法行為存在年度。執(zhí)法實(shí)踐中，之所以絕大多數(shù)壟斷案件處罰所采納的“上一年度”是立案調(diào)查的上一年度，是因?yàn)橐坏┓磯艛鄨?zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)立案調(diào)查，有關(guān)經(jīng)營者一般會(huì)停止涉嫌壟斷行為，以立案調(diào)查為基準(zhǔn)確定“上一年度”主要目的是選擇距離壟斷行為較近的年度，以經(jīng)營者在該年度的銷售額為基數(shù)計(jì)算罰款，由此體現(xiàn)行政處罰對(duì)壟斷行為的震懾性。本案中，涉案壟斷行為發(fā)生于2016年且在2016年底已經(jīng)停止，原廣東省發(fā)改委反壟斷局于2017年7月啟動(dòng)對(duì)涉案壟斷行為的調(diào)查。如果以反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)啟動(dòng)調(diào)查時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度計(jì)算，本案應(yīng)以2016年銷售額計(jì)算罰款并作出處罰。而且，本案中以2016年銷售額作為計(jì)算罰款的基準(zhǔn)，更接近違法行為發(fā)生時(shí)涉案企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營情況，與執(zhí)法實(shí)踐中通常以壟斷行為停止時(shí)的上一個(gè)會(huì)計(jì)年度來計(jì)算經(jīng)營者銷售額的基本精神保持一致，也同樣符合行政處罰法第四條第二款及反壟斷法第四十九條的規(guī)定所體現(xiàn)的過罰相當(dāng)原則。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出被訴處罰決定時(shí)，考慮了建科公司等16家企業(yè)具有積極配合調(diào)查、違法行為持續(xù)時(shí)間短、對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)損害程度較輕、影響范圍較小等因素，因而處以上一年度銷售額1%的罰款處罰，而僅對(duì)化州大道公司等3家牽頭企業(yè)處以2%的罰款處罰，以達(dá)到警示效果。被訴處罰決定與涉案企業(yè)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相適應(yīng)，符合過罰相當(dāng)原則。廣東省市場(chǎng)監(jiān)督管理局在本案中以建科公司2016年銷售額為基數(shù)按1%的比例計(jì)算罰款并作出處罰，并無不當(dāng)。

綜上所述，建科公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)50元，由茂名市電白區(qū)建科混凝土有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　余曉漢

審判員何雋

審判員薛淼

二〇二二年六月二十三日

法官助理劉清啟

書記員吳迪楠

來源：中國裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily趙甄校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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