知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中“以侵權(quán)為業(yè)”的認定規(guī)則研究

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 “侵權(quán)為業(yè)’是獨立且情節(jié)綜合的侵權(quán)形態(tài)，需主客觀要件兼具?？陀^上，要求侵權(quán)人將侵權(quán)行為作為構(gòu)成主要利潤來源的主要業(yè)務(wù)；主觀上，要求侵權(quán)人出于明知故意?！?/strong>

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：吳雪健 王敏 江蘇瑞途律師事務(wù)所

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟的各類型賠償案件中，“以侵權(quán)為業(yè)”作為知識產(chǎn)權(quán)損害賠償認定的重要參考因素，該參考因素在實踐中能否得到正確的認定適用也將直接影響法院判決的合法及合理性?！耙郧謾?quán)為業(yè)”是獨立且情節(jié)綜合的侵權(quán)形態(tài)，需主客觀要件兼具?？陀^上，要求侵權(quán)人將侵權(quán)行為作為構(gòu)成主要利潤來源的主要業(yè)務(wù)；主觀上，要求侵權(quán)人出于明知故意。為強化“以侵權(quán)為業(yè)”的適用，建議圍繞主客觀要件舉證及說理，優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域舉證規(guī)則，并適當(dāng)參考類型化輔助判斷因素。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán) 以侵權(quán)為業(yè)摘要

一、引言

馬克思在資本論中早就提出：有50%的利潤，資本就鋌而走險；為了100%的利潤，資本就敢踐踏一切人間法律。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中也存在不少行為主體，其為了追求最大的利潤，從事有組織的明顯侵權(quán)的商業(yè)活動。例如，在實際經(jīng)營中故意假冒注冊商標、攀附他人知名品牌和仿造他人知名商品包裝裝潢，使相關(guān)公眾對商品來源發(fā)生混淆、誤認；也可以稱為“以侵權(quán)為業(yè)”從事侵權(quán)行為。

所謂的“以侵權(quán)為業(yè)”并非嚴格的法律概念，早在2001年《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第二款中出現(xiàn)，并規(guī)定了以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人的獲利按照銷售利潤計算，即其應(yīng)當(dāng)受到法律嚴厲的懲處。此外，區(qū)分“以侵權(quán)為業(yè)”的目的還在于，確定被控侵害行為人的主觀過錯程度，進而更好的解決現(xiàn)實生活中存在的侵權(quán)問題。

二、知識產(chǎn)權(quán)案件中“以侵權(quán)為業(yè)”的認定規(guī)則

通過目前已生效的裁判文書來看，在舉證及認定的說理環(huán)節(jié)所暴露出的問題，很大程度上是由于對“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成要件的闡釋不清所致。法律概念與定義的明確乃是法律推理適用的根本前提，靈活運用法律解釋之手段，充分總結(jié)司法實踐之經(jīng)驗，明晰“以侵權(quán)為業(yè)”構(gòu)成要件顯得尤為關(guān)鍵。

（一）客觀要件

“以侵權(quán)為業(yè)”客觀構(gòu)成要件的理解核心在于對“業(yè)”的解讀，應(yīng)當(dāng)聚焦于侵權(quán)人實際侵權(quán)或經(jīng)營行為本身，解釋為構(gòu)成主要利潤來源的主要業(yè)務(wù)，即“雙主要”。從商業(yè)規(guī)律和常理分析，主要業(yè)務(wù)和主要收入來源之間應(yīng)有對應(yīng)的因果關(guān)系。經(jīng)營者圍繞某項活動或業(yè)務(wù)，以營利目的投入其主要的精力與資源，期望實現(xiàn)投入越大產(chǎn)出越大的正向反饋。實踐中，現(xiàn)有判例對通過“雙主要”概念來考察侵權(quán)人是否“以侵權(quán)為業(yè)”也持肯定態(tài)度。

案例1（（2019）最高法知民終562號[1]），法院認為界定行為人是否以侵權(quán)為業(yè)，可從主客觀兩方面進行判斷。就客觀方面而言，行為人已實際實施侵害行為，并且系其公司的主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源；從主觀方面看，行為人包括公司實際控制人及管理層等，明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予以實施。如侵權(quán)行為人除侵權(quán)產(chǎn)品外并不生產(chǎn)其他產(chǎn)品，結(jié)合故意侵權(quán)事實，可認定其屬于以侵權(quán)為業(yè)。

案例2（（2015）浦民三（知）初字第1887號[2]），法院認為被告除了生產(chǎn)銷售侵權(quán)商品，還有其他正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)，涉案商品的貨值僅占其營業(yè)收入的一小部分，被告并非以侵權(quán)為業(yè)。

案例3（(2020)最高法知民終1667號[3]），法院認為被告鎮(zhèn)江施耐德公司自1999年成立以來，多年來不斷擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，投資成立了被告施耐德母線公司，共同生產(chǎn)、銷售侵權(quán)商品，涉及地域包括廣東、安徽、山西、浙江、江蘇等全國多地。從被告鎮(zhèn)江施耐德公司經(jīng)營范圍和網(wǎng)站宣傳來看，被告鎮(zhèn)江施耐德公司生產(chǎn)、銷售以母線槽為主的電氣商品，在商品上主要使用企業(yè)名稱和被訴侵權(quán)標識，且被告曾獲準注冊的商標在第9類上構(gòu)成使用在類似被宣告無效。故被告鎮(zhèn)江施耐德公司的獲利主要來源于侵權(quán)行為，屬于以侵權(quán)為業(yè)。

從上述案例可以看出，若被告的主營產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，同時還經(jīng)營少量其他非侵權(quán)產(chǎn)品，即被告的大部分利潤來自于侵權(quán)產(chǎn)品，則基本會被認定為“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”。但是，對于侵權(quán)產(chǎn)品的占比達到多少可認定為“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”還沒有明確規(guī)定。

案例4（(2017)粵73民初2239號）[4]，法院認為被訴產(chǎn)品收入在其全部收入中的占比高達89%，足以證明該被告基本以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)。

案例5（(2020)最高法知民終580號[5]），法院認為被訴侵權(quán)人是否完全以侵權(quán)為業(yè)，應(yīng)當(dāng)從其營業(yè)內(nèi)容予以判斷，營業(yè)內(nèi)容中雖存在非侵權(quán)業(yè)務(wù)，但如果與主營業(yè)務(wù)相比可以忽略不計，或者該非侵權(quán)業(yè)務(wù)與侵權(quán)主營業(yè)務(wù)之間仍然存在一定聯(lián)系的，不影響完全以侵權(quán)為業(yè)的認定。

（二）主觀要件

行為人的主觀過錯是一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，所謂侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成是指民事主體因自己的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任所應(yīng)具備的主客觀條件。其中，主觀條件與民事主體的行為以及行為人的內(nèi)心狀態(tài)有關(guān)。因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中認定“以侵權(quán)為業(yè)”應(yīng)綜合考慮實際行為人（公司實際控制人及管理層等）是否明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予以實施。此處的“明知”并非要求行為人熟知法律、知道其行為的準確法律評價，而是即使基于一般理性人的認知水平，也應(yīng)當(dāng)知道其行為是侵犯他人權(quán)利的。就其本質(zhì)而言，過錯仍然是人的主觀心理狀態(tài)，行為最終還是要落實到主觀狀態(tài)的評價上。所以司法實踐中，認定行為人是否有過錯，首先應(yīng)考查行為人的心理狀態(tài)。若行為人對其行為造成的損害后果是明知的，并且意圖追究此種損害后果的發(fā)生，那么行為人主觀上就可以認定為故意。

前述的案例1中商業(yè)秘密披露人華某在糾紛案前曾有被訴披露技術(shù)秘密的侵權(quán)行為，安徽紐曼公司明知且仍然利用華某向其披露的商業(yè)秘密生產(chǎn)并向國內(nèi)外銷售卡波產(chǎn)品，即一審法院認為被告明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予以實施，進而認定主觀惡意。

案例6（（2019）浙0110民初15129號[6]），法院認為被告從申請商標注冊到淘寶店鋪的實際使用等多場合、疊加、持續(xù)地對涉案侵權(quán)標識的使用行為，足以證明其明知原告涉案商標的知名度，卻故意、持續(xù)在從事相同的家具行業(yè)時予以攀附，侵權(quán)惡意明顯且情節(jié)嚴重，具備以侵權(quán)為業(yè)的情形，構(gòu)成惡意侵權(quán)。

案例7（(2019)粵民終477號[7]），法院認為被告的主觀惡意反映在注冊侵權(quán)域名、在侵權(quán)域名網(wǎng)站進行虛假宣傳（宣稱專注廚電自主研發(fā)20余年）以及展示產(chǎn)品使用原告產(chǎn)品等一系列行為，即其侵權(quán)行為“具有極強的設(shè)計性、整體性和目的性”，進而認定其侵權(quán)的主觀惡意性。

案例8（（2020）浙01民終5872號[8]），法院根據(jù)多個被訴侵權(quán)人大量使用商業(yè)價值較高的涉案技術(shù)秘密，手段惡劣，其行為沖擊香蘭素全球市場，且被訴侵權(quán)人存在舉證妨礙、不誠信訴訟、據(jù)不執(zhí)行原審法院的生效行為保全裁等情節(jié)，進而認定侵權(quán)人的主觀惡意。

案例9（（2023）粵民終186號[9]），法院在主觀過錯因素方面認為，明知“美高梅”系列商標為他人所有的情況下，在攀附他人商譽注冊字號混淆視聽之外，還到處開展各類“授權(quán)活動”，達到“以侵權(quán)為業(yè)”的程度，侵權(quán)主觀過錯極為嚴重；進而認定侵權(quán)方達到以侵權(quán)為業(yè)。

案例10（（2023）浙民終947號[10]），法院認定侵權(quán)方“實際上構(gòu)成以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人”，其理由是侵權(quán)人的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要圍繞生產(chǎn)和銷售帶有侵權(quán)商標的侵權(quán)產(chǎn)品展開，且侵權(quán)人作為同行業(yè)者存在明知的故意。

三、“以侵權(quán)為業(yè)”認定規(guī)則適用的建議

（一）圍繞主客觀要件舉證及說理

針對證據(jù)混亂和論證難題，當(dāng)事人的舉證和法院的判決說理應(yīng)聚焦于證明“以侵權(quán)為業(yè)”的主觀和客觀要件。

客觀要件上，證明“主要業(yè)務(wù)”存在一定難度。鑒于“主要業(yè)務(wù)”與“主要收入來源”之間的對應(yīng)關(guān)系，如果某項業(yè)務(wù)的收入占總收入比重較大，可以推斷該業(yè)務(wù)是其主要業(yè)務(wù)。若該業(yè)務(wù)涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)，則基本可以認定其“以侵權(quán)為業(yè)”的客觀條件已滿足。

主觀要件上，若有證據(jù)證明侵權(quán)行為已構(gòu)成侵權(quán)人個人主要收入來源的主要業(yè)務(wù)，則可推定侵權(quán)人具有故意明知的主觀狀態(tài)。實踐中，在處理涉及注冊公司或其他商業(yè)組織侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件時，證明“以侵權(quán)為業(yè)”的主觀要件需聚焦于公司或商業(yè)組織的法定代表人、實際控制人及管理人員是否具有明知其主要業(yè)務(wù)構(gòu)成侵權(quán)行為的故意心態(tài)。若上述人員全程策劃、經(jīng)營并直接參與侵權(quán)活動，與公司形成共同侵權(quán)行為，則應(yīng)對公司的賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域舉證規(guī)則

為有效實施“雙主要”客觀構(gòu)成要件和推定主觀要件的認定，關(guān)鍵在于完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的舉證規(guī)則，這是解決當(dāng)前困境的核心策略。

一方面，適當(dāng)借鑒英美法系的證據(jù)開示制度，強化當(dāng)事人提出展示證據(jù)的責(zé)任，落實當(dāng)事人承擔(dān)舉證不力后果。實踐中，主張“以侵權(quán)為業(yè)”的當(dāng)事人可以申請法院組織雙方在開庭審理前交換證據(jù)。“雙主要”相關(guān)證據(jù)在對方當(dāng)事人控制之下，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以直接依據(jù)2020年施行的《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條的規(guī)定，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人書面申請人民法院責(zé)令控制證明“雙主要”證據(jù)的對方當(dāng)事人提交證據(jù)，申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定責(zé)令其提交。

另一方面，嚴格執(zhí)行證明妨害規(guī)則以銜接證據(jù)開示義務(wù)未盡之責(zé)任，根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第95條，控制證明“雙主要”證據(jù)的當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)，對待證事實“以侵權(quán)為業(yè)”負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認定關(guān)于“以侵權(quán)為業(yè)”的主張初步成立。

（三）適當(dāng)參考類型化輔助判斷因素

通過對現(xiàn)有案例的梳理，總結(jié)出判決書中認可的“以侵權(quán)為業(yè)”類型化的適用參考因素，為后續(xù)司法實踐提供參考；但下述參考因素并非認定“以侵權(quán)為業(yè)”的決定性內(nèi)容，成立與否還需通過判斷客觀主觀構(gòu)成要件：

（1）企業(yè)或組織設(shè)立目的：在被認定為構(gòu)成“以侵權(quán)為業(yè)”的案件中，侵權(quán)人往往基于實施侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的目的而專門設(shè)立公司或其他組織。比如，（2020）最高法知民終1667號案件中[11]，法院將被告項目籌劃過程、“專門為實施涉案技術(shù)秘密生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品而注冊登記”的設(shè)立目的納入?yún)⒖家蛩?；?021）浙民終294號案件中[12]，法院認為結(jié)合各被告公司的設(shè)立目的、設(shè)立過程、使用侵權(quán)標識的規(guī)模、生產(chǎn)的商品品類等因素，應(yīng)認定該些公司均系以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)。

（2）頻繁變換公司名稱或新設(shè)立公司實施侵權(quán)行為：隨著知識產(chǎn)權(quán)保護力度的持續(xù)增強，使得侵權(quán)行為更易于被察覺并受到嚴厲打擊。然而，部分以侵權(quán)行為為主要經(jīng)濟來源的個體，由于其對經(jīng)濟利益的迫切需求，仍會頻繁地再次以其他主體或形式從事侵權(quán)活動。在（2020）蘇民終684號案件中[13]，法院將被告被查處并強制更名后，仍不斷更改公司名稱、設(shè)立新公司進行侵權(quán)，作為認定“以侵權(quán)為業(yè)”的重要依據(jù)。

（3）侵權(quán)經(jīng)營模板化：為了降低侵權(quán)行為成本并提高利潤，侵權(quán)人在實際侵權(quán)經(jīng)營中會總結(jié)并運用所謂的“成功經(jīng)驗”。這種流程化、模式化的侵權(quán)行為，從一定程度上反映了其組織的嚴密性和運作的成熟度，從而在一定程度上印證了“以侵權(quán)為業(yè)”的成立。比如，（2020）浙01民終5872號案件中[14]，被認定為“以侵權(quán)為業(yè)”的兩家店鋪所運用的侵權(quán)產(chǎn)品儲藏方式、推銷流程、店招和店內(nèi)裝潢情況高度相似，侵權(quán)手段基本一致，運營人員也屬于同一批員工；（2019）蘇05知初250號案件[15]中，各被告通過淘寶店、有贊店等微店以及公眾號進行宣傳及共享客戶，且在命名方式、更名時間、推廣宣傳內(nèi)容上高度協(xié)調(diào)一致，在產(chǎn)品簡介上均使用暗示注冊商標品牌的詞匯以逃避監(jiān)管。

（4）侵權(quán)頻度和持續(xù)時間：一般而言，同一侵權(quán)人侵權(quán)頻度越高、持續(xù)時間越長，其構(gòu)成“以侵權(quán)為業(yè)”的可能性越大。侵權(quán)行為開始時間或涉事企業(yè)設(shè)立時間、被行政處罰的次數(shù)、首次行政處罰的時間點、被同一原告提起民事訴訟的次數(shù)等因素都應(yīng)成為原告和法院關(guān)注的重要參考角度。比如，(2020)浙01民終5872號案件[16]中，法院認為鑒于古墩路店和凱旋路店的經(jīng)營模式（包括被訴侵權(quán)產(chǎn)品的推銷流程、儲藏方式以及店招和店內(nèi)裝潢情況）、侵權(quán)持續(xù)時間（包括兩家個體工商戶成立時間、首次受到行政處罰時間、侵權(quán)持續(xù)周期、侵權(quán)手段均基本一致或相近），足以認定其基本以侵權(quán)為業(yè)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤可用以確定侵權(quán)人的獲利。

四、結(jié)束語

知識產(chǎn)權(quán)案件中界定是否以侵權(quán)為業(yè)，應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面進行判斷。就客觀方面而言，行為人已實際實施侵害行為，并且系其公司的主營業(yè)務(wù)、構(gòu)成主要利潤來源就主觀方面而言，行為人包括公司實際控制人及管理層等，明知其行為構(gòu)成侵權(quán)而仍予以實施。其中，被訴侵權(quán)人是否完全以侵權(quán)為業(yè)，應(yīng)當(dāng)從其營業(yè)內(nèi)容予以判斷，營業(yè)內(nèi)容中雖存在非侵權(quán)業(yè)務(wù)，但如果與主營業(yè)務(wù)相比可以忽略不計，或者該非侵權(quán)業(yè)務(wù)與侵權(quán)主營業(yè)務(wù)之間仍然存在一定聯(lián)系的，不影響完全以侵權(quán)為業(yè)的認定。實踐中，亦可以適當(dāng)參考類型化輔助判斷因素，例如企業(yè)或組織設(shè)立目的、經(jīng)常變換公司名稱或新設(shè)立公司實施侵權(quán)行為、侵權(quán)經(jīng)營模板化、侵權(quán)頻度和持續(xù)時間等。

注釋：

[1]參見最高人民法院（2019）最高法知民終562號民事判決書。 

[2]參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三初字第1887號民事判決書。

[3]參見最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書。

[4]參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民初2239號民事判決書。

[5]參見最高人民法院(2020)最高法知民終580號民事判決書。

[6]參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙 0110 民初15129號民事判決書。

[7]參見廣東省高級人民法院（2019）粵民終477號民事判決書。

[8]參見浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終5872號民事判決書。

[9]參見廣東省高級人民法院（2023）粵民終186號民事判決書。

[10]參見浙江省高級人民法院（2023）浙民終947號民事判決書。

[11]P參見最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書。

[12]參見浙江省高級人民法院(2021)浙民終294號民事判決書。

[13]參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民終684號民事判決書。

[14]同上“⑧”。

[15]參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05知初250號民事判決書。

[16]同上“⑧”。

（原標題：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中“以侵權(quán)為業(yè)”的認定規(guī)則研究）

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：吳雪健 王敏 江蘇瑞途律師事務(wù)所

編輯：IPRdaily辛夷          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中“以侵權(quán)為業(yè)”的認定規(guī)則研究（點擊標題查看原文）

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