淺談非法鏈接著作權(quán)侵權(quán)責任的認定

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鏈接（URL, Uniform Resour于ce Locator）無疑是互聯(lián)網(wǎng)連接一切的重要技術(shù)，其主要用于互聯(lián)網(wǎng)資源或信息的定位，方便用戶更快的獲取資源或傳播信息。百度百科上關(guān)鏈接的定義，即是指從一個網(wǎng)頁指向一個目標的連接關(guān)系，所指向的目標可以是另一個網(wǎng)頁，也可以是相同網(wǎng)頁上的不同位置，還可以是圖片、電子郵件地址、文件、甚至是應(yīng)用程序。而本文所稱的非法鏈接，并不僅僅是信息或資源定位，而是利用技術(shù)手段直接鏈接了未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)容。尤其在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，高流量、個性化移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用快速發(fā)展，其中不乏移動互聯(lián)網(wǎng)視頻應(yīng)用通過技術(shù)手段非法鏈接內(nèi)容行盜版之實，諸如電視貓視頻、泰捷視頻、布丁動畫、嗶哩嗶哩動畫等眾多視頻APP，號稱鏈接了各大互聯(lián)網(wǎng)視頻公司的影視內(nèi)容，以鏈接之名主張適用“避風港”規(guī)則免責，從而規(guī)避版權(quán)風險。

本文試著以現(xiàn)行著作權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，通過分析網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)盜版情況，揭開非法鏈接行為的本質(zhì)，進而對非法鏈接行為引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)責任加以認定，以期與各位共同探討。

一、問題的提出

在巨大的利益誘惑下，網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)的盜版方式不斷變化，情形紛繁復雜，更具技術(shù)性和迷惑性。以下從侵權(quán)表現(xiàn)形式和侵權(quán)手段加以說明。

1、從侵權(quán)表現(xiàn)形式看，主要有四類，第一類是視頻聚合類，包括PC端和移動端以及OTT端的聚合類網(wǎng)站和APP盜版，第二類是各種云盤盜版以及依托云盤存儲內(nèi)容去分享傳播的論壇、貼吧和眾多小網(wǎng)站盜版，第三類是P2P下載和BT站盜版（磁力鏈接等），第四類是利用電商平臺或微信平臺等交易盜版資源獲利。

2、從侵權(quán)手段看，筆者認為，以視頻內(nèi)容是否存儲在侵權(quán)方服務(wù)器或?qū)嶋H為侵權(quán)方控制的服務(wù)器（比如租用第三方云服務(wù)）為標準，主要分兩類，一類是直接盜版，即視頻內(nèi)容經(jīng)過盜版公司的技術(shù)手段已經(jīng)下載或緩存至盜版方的或盜版方實際控制的服務(wù)器上。比如上述侵權(quán)表現(xiàn)形式除第一類視頻聚合類的其他形式。另一類是非法鏈接，即業(yè)內(nèi)所說的深度鏈接或加框鏈接或別的鏈接叫法，我更傾向于把他們歸類為非法鏈接，即視頻內(nèi)容并不直接被盜版方下載或緩存到盜版方自身的服務(wù)器或由其實際控制的服務(wù)器上，而是通過技術(shù)手段破解正版網(wǎng)站的反盜版防御體系或破解了加密算法或修改了技術(shù)參數(shù)或修改了UI界面等，從而模擬正常的用戶請求侵入正版網(wǎng)站的服務(wù)器，鏈接播放內(nèi)容并提供播放或緩存、下載等。即用戶如果從盜版方的網(wǎng)站或APP上發(fā)出視頻播放請求，盜版方會直接調(diào)用正版網(wǎng)站服務(wù)器上的視頻內(nèi)容，通過盜版方自身的播放器產(chǎn)品和推廣方式提供給用戶。其實質(zhì)是跟用戶在正版網(wǎng)站發(fā)出視頻播放請求一樣，此時盜版方已然通過技術(shù)手段實質(zhì)性替代了正版網(wǎng)站提供內(nèi)容。正版網(wǎng)站通常會對自身享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容實施防盜版盜鏈措施，比如在客戶端或服務(wù)器端進行加密驗證，或者用robots協(xié)議禁止訪問等。而技術(shù)在不斷進步，于是盜版方和正版網(wǎng)站之間的技術(shù)對抗不斷升級，正版網(wǎng)站不得不投入更多的人財物資源去研發(fā)并升級現(xiàn)有的防盜版盜鏈技術(shù)甚至是需要重新迭代現(xiàn)有的防御系統(tǒng)，一旦盜版方技術(shù)入侵成功，比如非法鏈接，那么正版網(wǎng)站采買的內(nèi)容和帶寬即為盜版方所用。其主要表現(xiàn)形式為前述侵權(quán)表現(xiàn)形式的第一類視頻聚合類盜版，此類聚合通過技術(shù)手段，非法鏈接各大視頻網(wǎng)站的內(nèi)容資源，積累了自己的用戶和流量，用所謂的高日活數(shù)等指標去贏得投資人的青睞。

因此，實施非法鏈接行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有違法性和可歸責性，其應(yīng)盡到怎樣的注意義務(wù)，應(yīng)承擔怎樣的舉證責任，及應(yīng)如何歸責其侵權(quán)責任顯得尤為緊迫。

二、非法鏈接是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定

信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認定標準，尚存在對于“提供行為”的理解爭議?！吨鳈?quán)法》第十條第十二款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中都規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定中的“提供作品”，并未明確具體的認定方式，即何為提供了作品的行為，提供行為是不是僅僅指將作品上傳至服務(wù)器這個行為，由此產(chǎn)生了“服務(wù)器原則”和“用戶感知原則”兩種標準之爭。2012年12月《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中第三條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該條明確了通過“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件”三種方式將作品“置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”，應(yīng)認定為實施了提供行為，因而在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，應(yīng)當認定此提供行為侵害了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?？梢姟吧蟼鞯骄W(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”只是眾多提供方式中的一種，而并不必然是后兩種提供方式的前提條件?！霸O(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件”可以通過技術(shù)手段將存儲在用戶個人電腦上的內(nèi)容進行分享和傳播，比如P2P技術(shù)可以實現(xiàn)點對點的信息傳播，通過在多節(jié)點上復制數(shù)據(jù)將每個用戶存儲在客戶端的數(shù)據(jù)分享并形成網(wǎng)狀傳播之勢，即所有的客戶端都能提供帶寬、存儲空間資源，亦即每個用戶所在的客戶端也是提供資源的服務(wù)器。因此“提供行為”的方式并不僅僅指“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”。關(guān)于“將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的”，理解為已經(jīng)具備向公眾提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)條件并使用戶能夠獲取內(nèi)容而為實施了“提供行為”更為妥當，將其理解為僅是網(wǎng)絡(luò)首發(fā)行為或是置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，或者糾結(jié)于誰置于誰的服務(wù)器的行為，有失偏頗。內(nèi)容要通過網(wǎng)絡(luò)到達用戶，上傳至服務(wù)器是必須但不是唯一的一步，還需利用技術(shù)手段將底層服務(wù)器上的內(nèi)容放到前端客戶端產(chǎn)品或通過其他前端應(yīng)用給到用戶，用戶在應(yīng)用層面獲取內(nèi)容，而不論底層服務(wù)器，或中間層CDN等具體過程，此過程需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者通過技術(shù)完成，對于用戶來講并不可見，是個“黑盒子”。如果僅僅是將內(nèi)容上傳到了服務(wù)器上，而不通過技術(shù)開放給用戶，恐怕也難以稱其為提供行為。正因如此，提供行為的認定不能將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”的行為和“使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得”割裂開，僅討論是誰置內(nèi)容于誰誰的服務(wù)器，容易舍本逐末。

筆者認為，從最高院關(guān)于提供行為的規(guī)定看，非法鏈接行為通過技術(shù)手段破解了權(quán)利人的防盜版盜鏈系統(tǒng)，模擬用戶請求，鏈接直達權(quán)利人服務(wù)器上的內(nèi)容，并用其客戶端產(chǎn)品提供內(nèi)容，已然具備向公眾提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)條件，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品，應(yīng)當認定為實施了提供行為，進而認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。而現(xiàn)有的法律法規(guī)司法解釋，并沒有規(guī)定“服務(wù)器原則”或者“用戶感知原則”，而無論是“服務(wù)器原則”還是“用戶感知原則”或者別的原則，都是在解決具體的案件時使用的方法論，其在一定程度上幫助分辨具體的案件事實，卻無法普遍適用，也不應(yīng)作為裁判的依據(jù)。

三、非法鏈接行為的侵權(quán)責任探討

目前在司法實踐中，非法鏈接行為的侵權(quán)責任認定有爭議。值得探討的是，如果上述規(guī)定第三條“通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”中的“等方式”也可解釋為鏈接方式，那么通過鏈接方式鏈接到內(nèi)容，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，是否應(yīng)認定為實施了提供行為，進而未經(jīng)權(quán)利人許可提供內(nèi)容是否也應(yīng)認定為侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為呢。筆者認為，所有未經(jīng)權(quán)利人許可通過鏈接方式實施了提供行為的，除著作權(quán)法規(guī)定的法定許可或合理使用外，都構(gòu)成侵權(quán)。

鏈接行為是否承擔侵權(quán)責任需要區(qū)分鏈接行為是否超出了“資源或信息定位”的正當范圍。

情形一，鏈接服務(wù)提供者鏈接的是第三方?jīng)]有獲得授權(quán)的內(nèi)容的網(wǎng)站，如果僅是提供跳轉(zhuǎn)和資源或信息定位的鏈接服務(wù)，此時需要區(qū)分鏈接服務(wù)提供者的注意義務(wù)，負有一般注意義務(wù)的鏈接服務(wù)提供者，經(jīng)權(quán)利人通知及時斷開了鏈接，也不應(yīng)承擔侵權(quán)責任，負有較高注意義務(wù)的鏈接服務(wù)提供者，則需要承擔幫助侵權(quán)甚至是共同侵權(quán)責任。如果超出資源或信息定位服務(wù)的正當范圍，提供了第三方?jīng)]有獲得授權(quán)的內(nèi)容，此時鏈接服務(wù)提供者應(yīng)負有較高的注意義務(wù)，承擔直接侵權(quán)責任。

情形二，鏈接服務(wù)提供者鏈接的是權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容的網(wǎng)站，如果僅是提供跳轉(zhuǎn)和資源或信息定位的鏈接服務(wù)，而不對所鏈接的資源和權(quán)利人設(shè)定的用戶獲取資源應(yīng)有的途徑或方式做任何的更改，包括不能更改技術(shù)參數(shù)、UI界面等，只是作為用戶找到資源或信息的渠道，也只是作為權(quán)利人信息或資源發(fā)布的渠道，其實質(zhì)相當于用戶獲取權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的橋梁，客觀上也幫助了權(quán)利人傳播作品，此時鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。

上述情形二，如果超出資源或信息定位的正當范圍，通過非法鏈接方式實施了提供行為，具有違法性和可責性。首先，被告未經(jīng)權(quán)利人許可通過修改技術(shù)參數(shù)、修改UI界面等方式直接向公眾傳播作品，或表現(xiàn)為無跳轉(zhuǎn)或假跳轉(zhuǎn)等，其行為已超出幫助用戶定位資源的正當范圍，并實質(zhì)性替代了權(quán)利人向公眾提供作品，應(yīng)當認定此行為侵害了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其次，權(quán)利人因非法鏈接遭受了巨大損失，包括版權(quán)分銷收益損失和帶寬損失等。第三，被告實施非法鏈接行為破解權(quán)利人的防盜版盜鏈措施，實質(zhì)替代權(quán)利人提供內(nèi)容，具有主觀過錯，應(yīng)對其過錯承擔相應(yīng)的法律責任。第四，權(quán)利人損失是由非法鏈接行為造成的，二者之間有因果關(guān)系。因此，根據(jù)《侵權(quán)責任法》、《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定，非法鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

然而，針對非法鏈接行為提起的訴訟中，由于非法鏈接行為的技術(shù)性和隱蔽性，原告很難舉證被告實施了怎樣的技術(shù)手段非法獲取了原告享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容，也很難舉證版權(quán)損失和帶寬損失。如果依據(jù)“服務(wù)器原則”，被告只需要證明鏈接的內(nèi)容存儲在原告服務(wù)器上就可以免責，而非法鏈接行為就是通過技術(shù)手段非法獲取存儲在原告服務(wù)器上的內(nèi)容，并將原告的帶寬也為其所用，因而原告敗訴的可能性較大，無奈只好被迫轉(zhuǎn)向主張被告行為構(gòu)成不正當競爭，主張被告屏蔽了原告廣告的行為導致的廣告收益損失。實踐中，被告已經(jīng)可以通過技術(shù)手段保留原告的廣告，但原告仍然損失了大量帶寬。因此，原被告的舉證責任分配明顯不合理。筆者認為，被告需要證明是鏈接，即內(nèi)容來源于原告服務(wù)器，或者被告已經(jīng)標明了內(nèi)容來源或鏈接地址，更需證明只是提供了資源定位服務(wù)且并未超出鏈接的正當范圍，即證明如何鏈接到了原告服務(wù)器上的內(nèi)容，其鏈接的具體技術(shù)和路徑為何，以及內(nèi)容是否得到授權(quán)，是否存在法定許可或合理使用。

四、結(jié)論

從司法實踐層面來講，非法鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于其已經(jīng)通過技術(shù)手段非法鏈接到了內(nèi)容，并實質(zhì)替代了權(quán)利人提供內(nèi)容，其行為已經(jīng)超出了“信息定位服務(wù)”的正當范圍，拋開“服務(wù)器原則”或“用戶感知原則”，回歸到現(xiàn)有的法律法規(guī)司法解釋的框架下來討論，依據(jù)《侵權(quán)責任法》、《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定，非法鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

從理論上分析，著作權(quán)法調(diào)整的核心是圍繞作品所產(chǎn)生的利益關(guān)系，而利益平衡原則其本質(zhì)旨在平衡權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和社會公眾之間的利益關(guān)系。實施非法鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過技術(shù)手段鏈接了內(nèi)容、提供了內(nèi)容而不用付出任何內(nèi)容、帶寬成本，極大損害了權(quán)利人利益；盡管其在一定程度上使網(wǎng)絡(luò)用戶獲得了便利，但權(quán)利人利益卻因此遭受了巨大損失，于是權(quán)利人利益與社會公眾利益也失衡。因此，遵循利益平衡原則，實施非法鏈接行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。

來源：西南知識產(chǎn)權(quán)

作者：馬瀟

編輯：IPRdaily 王夢婷