關于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的法律思考

原標題：關于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的法律思考

知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟訴前臨時措施，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或利害關系人在提起民事訴訟之前，依法請求法院采取的訴前證據(jù)保全、訴前財產(chǎn)保全和訴前禁令等救濟措施。不同于終局性救濟措施，訴前臨時措施制度的建立，為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供了較為有效的訴前救濟途徑，對于保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，及時制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，具有重要的意義。

中外知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的比較

《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)定)第50條規(guī)定的臨時性措施，作為知識產(chǎn)權(quán)有效的保護措施，是國內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)保護的重要課題，受到廣泛的關注，各國都試圖建立一套更有效、更穩(wěn)定的臨時措施體系。筆者試從我國與德國的訴前臨時措施進行比較，以探究我國完善訴前臨時措施發(fā)展方向。

德國立法中臨時措施主要包括以下幾點：

（一）假扣押

1、對物假扣押。不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執(zhí)行受到危險的，交付保管人保管、命令當事人為一定行為或禁止為一定行為。

2、對人假扣押。對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權(quán)利人無任何其他具有相同效果的選擇的，可以在保障其損失時實施拘捕及其他限制人身自由的措施。

（二）臨時處分

1、保障性處分。如果現(xiàn)狀變更，當事人的權(quán)利將不能實現(xiàn)，或明顯地難于實現(xiàn)時，對爭議標的物實施保障性的處分。

2、規(guī)范性處分。該預先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的強暴行為，或保障權(quán)利和睦來說成為必要時，才能對有爭執(zhí)的法律關系實施該種臨時處分。

3、證據(jù)保全。證據(jù)將歸于消滅或其使用受到嚴重影響時，允許采用勘驗、詢問證人或鑒定的證據(jù)保全。

從德國相關立法上可以發(fā)現(xiàn)，其訴前臨時措施統(tǒng)一建立在民事訴訟法律之中，所有的財產(chǎn)權(quán)都可以通過假扣押、臨時處分和證據(jù)保全來進行訴前臨時保護。知識產(chǎn)權(quán)是典型的財產(chǎn)性權(quán)利，所以無論是著作權(quán)還是專利權(quán)，都能得到臨時措施的保護。

由此可見，德國在臨時措施方面，力求一種系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，而與之相比，我國在知識產(chǎn)權(quán)臨時措施方面采取逐一規(guī)定的方式，分別針對具體的知識產(chǎn)權(quán)類型進行逐一的規(guī)定和司法解釋。從針對性上看，我國知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的分類是成功的，但我國知識產(chǎn)權(quán)臨時措施法律規(guī)范分布過于分散，在體現(xiàn)了針對性的同時，缺少了相應的系統(tǒng)性與統(tǒng)一性。

同為訴前臨時措施，訴前禁令、訴前財產(chǎn)保全及訴前證據(jù)保全都分別適用各自不同的程序，而綜觀三種臨時措施程序，實則沒什么太大的區(qū)別。由于知識產(chǎn)權(quán)臨時措施本質(zhì)上具有一致性，所以在充分照顧必要差異的基礎上，可以試著從現(xiàn)有的程序規(guī)范中，總結(jié)出一套系統(tǒng)的臨時措施程序，這樣既可減少和避免適用中存在的不必要的差異，又能減小組合使用三種臨時措施時的難度。更重要的是，這有助于我們在臨時措施問題上增強法律本身的穩(wěn)定性，提高效率。我國已經(jīng)在臨時措施的補充規(guī)定和司法解釋方面積累了足夠的經(jīng)驗，且具備了將這些成功經(jīng)驗系統(tǒng)化的必要條件，應當適時地對臨時措施規(guī)定進行立法上的整合，以達到更高的水平。

我國法律關于保護知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的相關規(guī)定及遇到的問題

訴前臨時措施的法律依據(jù)為我國《著作權(quán)法》、《商標法》和《專利法》的特別規(guī)定。其中訴前禁令和財產(chǎn)保全措施分別為《著作權(quán)法》第50條、《商標法》第57條及《專利法》第66條所規(guī)定，訴前證據(jù)保全措施為《著作權(quán)法》第51條、《商標法》第58條及《專利法》第67條所規(guī)定。這些臨時措施用簡單的關鍵詞概括，還僅限于訴前禁令、訴前財產(chǎn)保全、訴前證據(jù)保全三項。對于出現(xiàn)的日益復雜的知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟領域，顯然還是有疏漏不足的，從全領域、全覆蓋的角度探索立法的相關規(guī)定是當務之急和長遠之策必須考慮和兼顧的。

現(xiàn)在訴前臨時措施在適用中遇到的主要問題大致有以下幾個方面：

（一）臨時措施在專利、商標及著作權(quán)適用上的司法解釋均規(guī)定對申請人申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以請求申請人賠償。但實踐中對何謂申請錯誤，存在著不同的理解。一種觀點認為，一旦臨時措施被撤銷或經(jīng)過案件審理后申請人敗訴的，申請人的申請即構(gòu)成申請錯誤，應當承擔申請錯誤的賠償責任；另一種觀點認為，只有在申請人主觀上有過錯或存在濫用訴權(quán)的情況下，才存在申請錯誤。在申請人不存在主觀惡意的情況下，即使臨時禁令措施被撤銷，也不是其申請錯誤，不應當承擔賠償責任。實踐中出現(xiàn)較多的情況是，申請人依據(jù)一個有效的專利提出禁令申請，但在案件訴訟中專利被宣告無效，在這種情況下能否認定申請人的申請構(gòu)成錯誤，爭議比較大。申請人在案件審理中敗訴的原因是復雜的，或者是程序的原因，或者是證據(jù)的原因，或者是其他可能的各種原因，導致訴訟請求得不到法院的支持。筆者傾向于第一種觀點。

（二）依據(jù)司法解釋的要求，對當事人符合法律規(guī)定的申請，法院應當在48小時內(nèi)作出書面裁定。對于如何理解這一規(guī)定，實踐中存在爭議。一種意見認為，48小時不能以申請人正式提出禁令申請的時間作為起算點，而是應當從申請人的申請符合法律規(guī)定開始計算；另一種意見認為，司法解釋關于裁定作出的時間的規(guī)定是依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，法院在48小時內(nèi)作出裁定是以接受當事人申請作為時間起算點。筆者認為，48小時的起算點應從接受當事人申請時起開始計算。然而在審判實踐中，對于當事人訴前臨時措施的申請在48小時內(nèi)審查并作出裁定，在多數(shù)情況下是比較困難的。這種程序的延遲也會導致實際損失的擴大，給訴訟和執(zhí)行帶來不公正的結(jié)果。

（三）與其他生效判決、裁定的執(zhí)行一樣，訴前臨時措施的執(zhí)行也是審判實踐中遇到的最棘手的問題之一。目前，對訴前臨時措施的執(zhí)行也主要由知識產(chǎn)權(quán)法官承擔，在目前的執(zhí)法環(huán)境下，采取執(zhí)行措施往往具有一定的風險性，需要得到法警隊、執(zhí)行庭、立案庭等部門的配合與協(xié)作。執(zhí)行有關訴前臨時措施案件需要人民法院的執(zhí)行公務證，而知識產(chǎn)權(quán)法官辦理執(zhí)行公務證的渠道和手續(xù)相對不暢和繁瑣，這需要法院系統(tǒng)自身整合力量，完善相關機制。

（四）訴前臨時禁令不同于訴前財產(chǎn)保全和訴前證據(jù)保全，它起到了臨時性調(diào)整當事人之間權(quán)利義務關系的作用。所以，對于被申請人來說，在被法院禁止為一定行為的情況下，雖然有申請人提供的擔保，但其權(quán)益因禁令所受到的影響是巨大的，目前給予被申請人的救濟途徑還不夠充分。

完善知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的思考與建議

我國立法受大陸法系影響較多，根據(jù)大陸法系國家的現(xiàn)行立法規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)法領域主要存在兩種請求權(quán)：侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)。我國知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的完善要注意這兩種方式的綜合運用，做到適應變化，與時俱進，不斷賦予其新的內(nèi)涵。因此，要考慮到新的訴前臨時措施以正面支持權(quán)利人合法權(quán)利為主，輔助以兼顧未明確侵權(quán)責任人利益的立法條款，也就是要給予未明確侵權(quán)責任人或善意取得的侵權(quán)人提供調(diào)解、補償解決糾紛的權(quán)利?，F(xiàn)有訴前臨時措施可以從以下幾個方面予以補充考慮：

（一）訴前禁令中涉及的措施內(nèi)容太過抽象，在實際判斷時不易執(zhí)行，往往是權(quán)利人的申請得到了滿足，而被申請人的有關行為卻沒有受到任何遏制。筆者認為應將訴前禁令予以細化，可設計多種臨時措施停止侵權(quán)行為，使訴前禁令具有針對性。如在網(wǎng)絡侵權(quán)方面可采用停止提供有關接入服務，斷開網(wǎng)絡連接，注銷有關網(wǎng)絡用戶賬號，去除侵害人在權(quán)利作品上設置的技術加密或數(shù)字水印等技術障礙。這樣，訴前禁令就有了明確的針對性，并可發(fā)揮其在特定領域的法律作用。

（二）我國訴前臨時措施在不斷地完善的同時，又一直被局限于知識產(chǎn)權(quán)領域，考慮到知識產(chǎn)權(quán)保護與反不正當競爭的密切關系，在《民事訴訟法》修訂后，在反不正當競爭案件中引入訴前臨時措施終于有了法律依據(jù)。但訴前臨時措施在反不正當競爭案件中仍然面臨著幾個問題：一是反不正當競爭案件訴前禁令的申請人都是經(jīng)營者，經(jīng)營者之間存在競爭關系，如果對訴前禁令的適用把握不當，容易被經(jīng)營者利用該措施打擊競爭對手；二是在反不正當競爭案件中，權(quán)利人的權(quán)利界線模糊，不經(jīng)審判很難判斷，如在商業(yè)秘密中的技術信息和經(jīng)營信息，不經(jīng)過充分的舉證、質(zhì)證甚至專家鑒定，往往難以判斷其為商業(yè)秘密，而訴前禁令則要求一般應在48小時內(nèi)作出初步審查判斷，執(zhí)行難度相當大?？紤]到以上兩點因素，若要在反不正當競爭案件中使用臨時措施，應當嚴格審查申請人提交的證據(jù)，認真評估勝訴的可能性以及造成難以彌補的損害的可能性。另外，在擔保數(shù)額上，要充分考慮如果申請錯誤，可能造成的直接損失及有關的間接損失。在反不正當案件中臨時措施適用還應及時予以填補充實。

（三）在法院行使訴前禁令和訴前財產(chǎn)保全時，可以允許被申請人單方采取反擔保。在實踐中，經(jīng)常會遇到錯誤申請，這些錯誤申請嚴重影響了被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，并影響被申請人的商業(yè)信譽和企業(yè)形象。為了及時維護被申請人的合法權(quán)益，可以不需申請人同意，在未明確法律責任和法院未作出生效判決階段，在被申請人提供財產(chǎn)擔保，并承諾定期提供銷售記錄、在庫產(chǎn)品登記和財務收支賬冊后，允許被申請人繼續(xù)實施相應的民事權(quán)利行為，待法院判明結(jié)論后，過錯方承擔法律和經(jīng)濟賠償責任。

訴前臨時措施中律師實務另類作用的探索和實例啟示

律師在執(zhí)業(yè)實務中，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)案件的性質(zhì)，正確適時應用訴前臨時措施，依靠法院的強制力量，起到防止侵權(quán)損失擴大的作用，屬于常態(tài)性的辦案手段。但律師如果能發(fā)揮主觀能動性，因勢利導恰到好處地運用訴前臨時措施，及時有效地處理相關糾紛，就會產(chǎn)生訴訟結(jié)果不一樣的益處，也是符合權(quán)利人利益的另一種辦案思路。首先應當肯定，訴前臨時措施無疑是為了重在維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的正當權(quán)力，打擊各類侵權(quán)行為，及時防止侵權(quán)行為造成更大損失而發(fā)揮的積極作用。但在辦案實際中，化干戈為玉帛，變對手為伙伴，在采取訴前臨時措施時產(chǎn)生正面效應，由對抗狀態(tài)轉(zhuǎn)為合作情形也會隨機出現(xiàn)，我們應當拋棄固有的非敵即友、訴訟決定結(jié)果的思維模式，將原則性與靈活性相結(jié)合，在謀求不違反法律規(guī)定，實現(xiàn)利益的最大化。在取得雙贏效果的結(jié)局上，發(fā)揮協(xié)調(diào)功能和撮合作用，使訴前臨時措施成為糾紛解決的助推力量和對抗化解的有效措施，也成為權(quán)利人“不戰(zhàn)而屈人之兵”的選項方法，同時給被申請人創(chuàng)造“不打不相識”的機會，進而使對手發(fā)展成為合作的伙伴。

筆者曾辦理過的案件證明，律師在這方面是可以有所作為的。例如，上海現(xiàn)在已成為國際會展中心，在會展期間，每年多次發(fā)生申請人要求法院采取臨時措施對被申請人予以撤展的案件，其中也會發(fā)生一些臨時措施的錯誤申請。建議在未明確被申請人具備侵權(quán)責任的情況下，在被申請人提供了足額財產(chǎn)擔保和一系列生產(chǎn)銷售證據(jù)，承諾如明確法律責任后愿意承擔全部經(jīng)濟賠償責任，法院應允許被申請人繼續(xù)從事會展民事行為。當然已有明確證據(jù)表明被申請人是惡意侵權(quán)則不屬此列。2011年夏季上海舉辦了大型國際商品展銷會，有一家民營企業(yè)（以下簡稱該企業(yè)）在展會上發(fā)現(xiàn)外地一家大型國營企業(yè)仿冒了類似該企業(yè)的毛巾、浴巾系列圖案的專利商品，展銷門面很大，中外訂單客戶盈門，由于該企業(yè)陷入資金困境，已無能力延續(xù)生產(chǎn)。筆者得到該企業(yè)的法律求援后，首先提請該企業(yè)申請法院訴前臨時措施，并發(fā)出律師函，不料在法院臨時措施未批準實施前，這家大型國企主動找上門來，要求合作，表示已有國內(nèi)外諸多訂單，企業(yè)也有大型生產(chǎn)設備，展出的毛巾、浴巾系列商品雖與該企業(yè)有所雷同，但屬于獨立設計不屬仿冒，如能合作可以商談條件，經(jīng)過多次談判雙方終于達成了銷售分成協(xié)議，該企業(yè)也將閑置的系列毛巾、浴巾圖案專利商品，允許有償轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)，該企業(yè)每年可得到可觀的利潤分成，雙方糾紛圓滿解決。

在知識產(chǎn)權(quán)反不正當競爭案件方面，筆者認為應當允許在采取訴前臨時措施階段，在權(quán)利人同意的情況下，侵權(quán)人可以以合理價格將侵權(quán)物品或復制侵權(quán)物品的設備，作價轉(zhuǎn)讓給被侵權(quán)人，以免除或抵扣侵權(quán)民事賠償責任和標的；或是在當事人協(xié)商同意的情況下，以相當于許可費的賠償金代替銷毀侵權(quán)設備的價格。達成調(diào)解后，權(quán)利人可作撤銷訴前臨時措施申請。在知識產(chǎn)權(quán)領域，當未向法院起訴前或在申請訴前臨時措施階段，權(quán)利人基于維權(quán)成本和其他原因與侵權(quán)人私下達成和解，這類案件時有發(fā)生，就像闖紅燈者僥幸逃過處罰一樣，法律也無法干預，那么在未明確法律責任的情況下，借鑒德國“假扣押”的概念，我們是否可以在實體上設計“假和解”的方式，在采取訴前臨時措施階段雙方自愿達成和解，法院審核后予以有限或全部準許，法院的責任在于審核這種和解是否違背社會公共利益和法律禁止條款。筆者認為，在諸如盜版光碟、圖書等文化產(chǎn)品領域和醫(yī)藥食品領域以及關系國防科技等領域，應當嚴格實施打擊侵權(quán)方針不變絕不通融；而在某些民族工業(yè)、生產(chǎn)制造等領域和小額標的知識產(chǎn)權(quán)糾紛上可以考慮權(quán)利人與侵權(quán)人通過自愿協(xié)商調(diào)解解決糾紛，待糾紛解決后，訴前臨時措施即告解除。這和交通事故中小型糾紛自行和解、快速解決不予立案，以便利道路暢通是同樣的道理。

訴前臨時措施的申請，還應明確一定的時限效力，如規(guī)定申請批準后30日內(nèi)，須申請按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定轉(zhuǎn)為一般民事保全措施，申請人必須提供法定的擔保手續(xù)，申請人逾期不辦理的，訴前臨時措施視為撤銷，使訴前臨時措施在實效的運用上更加科學，也可及時防止和糾正濫用錯用的情形，這對于利用訴前臨時措施達到惡意競爭等不良商業(yè)的企圖，起到有效地遏制作用。

另外，知識產(chǎn)權(quán)案件在權(quán)利人申請臨時措施后，案件又存在反不正當競爭刑事性質(zhì)，此類案件不因適用“先刑后民”而中止法院的民事審理，法院應該繼續(xù)獨立審理，先明確民事法律和經(jīng)濟賠償責任，按期結(jié)案，如侵權(quán)人要承擔刑事責任，另要經(jīng)濟賠償處罰，可刑事附帶民事訴訟，在刑事程序中獨立解決，與民事判決不相關聯(lián)，民事判決已體現(xiàn)的賠償部分與刑事案件的賠償處罰，要體現(xiàn)不相重疊的原則。在知識產(chǎn)權(quán)案件中，不采用“先刑后民”的做法，有利防止侵權(quán)損害結(jié)果因刑案審理的延長而擴大化，也會減少因刑案侵權(quán)人獲罪而無法彌補賠償損失的可能性。筆者代理過此類案件深有體會：上海某家高科技企業(yè)（以下簡稱該企業(yè)）擁有修復各類磁卡反復使用的先進專利技術，在委托其他廠家生產(chǎn)機器設備后，被盜取了核心關鍵技術，不久與該企業(yè)有意向簽訂生產(chǎn)合同的客戶紛紛提出撤銷簽約，經(jīng)查是與另一家新公司以更低的價格簽約，而這家新公司的合伙人正是該企業(yè)委托生產(chǎn)機器設備廠家的工程技術人員，其在盜取專利技術后組建了新公司，很快生產(chǎn)了相類似的仿冒機器設備，并騙取了大量的生產(chǎn)訂單。該企業(yè)迅速申請訴前臨時措施，進入訴訟程序，后因這家新公司竊取該項專利技術申請了某區(qū)科技創(chuàng)新基金，申請仿冒產(chǎn)品數(shù)額超過50萬元人民幣，構(gòu)成刑事犯罪嫌疑，公安部門介入偵查，啟動刑事程序，于是中止了法院的民事案件審理，刑事性質(zhì)因?qū)購碗s疑難，延期一年才得已結(jié)案，期間欲簽生產(chǎn)訂單的客戶由于不明真相，不知責任誰屬，不敢簽約?；謴兔袷聦徖砼袥Q后，承受的經(jīng)濟損失無法全額追索，只能將侵權(quán)設備在執(zhí)行中予以抵扣賠償。所以，如果法院民事案件采取先期了結(jié)，判令新公司構(gòu)成侵權(quán)和經(jīng)濟賠償責任，將侵權(quán)設備銷毀或作價賠償，客戶的生產(chǎn)訂單就會恢復，損失就會減少。建議已采取訴前臨時措施和進入訴訟程序的知識產(chǎn)權(quán)案件，不宜適用“先刑后民”的審理規(guī)定。

來源：上海市律師協(xié)會

作者：陳迎瑞

編輯：IPRdaily.cn LoCo

校對：IPRdaily.cn 縱橫君

關于知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施的法律思考

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