如何善用專利“臨時(shí)保護(hù)”？

根據(jù)我國(guó)《專利法》（39條）規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。也就是說(shuō)，在授權(quán)以前，即使他人實(shí)施了同樣的發(fā)明（無(wú)論是自己開發(fā)的還是通過(guò)發(fā)明專利公布而獲得的），專利申請(qǐng)人也無(wú)權(quán)以侵犯專利權(quán)為理由起訴他人。

但根據(jù)我國(guó)《專利法》（34條）規(guī)定，發(fā)明專利申請(qǐng)后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請(qǐng)日起滿十八個(gè)月，即行公布。發(fā)明專利申請(qǐng)?jiān)谏形词跈?quán)時(shí)就予以公布，他人可以通過(guò)公布的發(fā)明專利申請(qǐng)說(shuō)明書掌握該發(fā)明的內(nèi)容并進(jìn)行實(shí)施。由于尚未授權(quán)，申請(qǐng)人無(wú)法行使專利權(quán)，這對(duì)申請(qǐng)人會(huì)很不公平。因此我國(guó)《專利法》（13條）規(guī)定：“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。這就是對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)的臨時(shí)保護(hù)。

根據(jù)我國(guó)《專利法》（42條）規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的有效期是二十年，而這二十年的起算日為申請(qǐng)日。因此常常有人援引此條款，認(rèn)為專利權(quán)的保護(hù)也是從申請(qǐng)日開始計(jì)算，混淆了專利的“臨時(shí)保護(hù)”制度和“專利保護(hù)”制度。

一、“臨時(shí)保護(hù)”制度和“專利保護(hù)”制度的時(shí)間起算點(diǎn)

在申請(qǐng)公布日以前，該發(fā)明技術(shù)處于不為公眾所知曉的狀態(tài)，在此期間他人若實(shí)施該技術(shù)，權(quán)利人不能依《專利法》來(lái)尋求救濟(jì)。

在專利授權(quán)公告日以后，《專利法》規(guī)定了“專利保護(hù)”，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

《專利法》第13條規(guī)定的要求臨時(shí)保護(hù)的權(quán)利是在完成國(guó)家公布之后產(chǎn)生，即“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。

二、“臨時(shí)保護(hù)”與“專利保護(hù)”大不同

保護(hù)的對(duì)象不同

“臨時(shí)保護(hù)”克服的是發(fā)明專利申請(qǐng)公布后至授權(quán)公告日之間法律保護(hù)上的一段保護(hù)空白期，此時(shí)專利權(quán)還沒(méi)有獲得，那么這項(xiàng)制度保護(hù)的對(duì)象是專利申請(qǐng)人的權(quán)利。

授權(quán)公告之后的“專利保護(hù)”，這時(shí)發(fā)明專利申請(qǐng)人因?yàn)楂@得專利授權(quán)已經(jīng)變?yōu)?a href='http://jupyterflow.com/search_zhuanli.html' target='_blank'>專利權(quán)人，此時(shí)保護(hù)的對(duì)象是發(fā)明專利權(quán)人的獨(dú)占權(quán)。

訴訟的案由不同

臨時(shí)保護(hù)期間，發(fā)明專利申請(qǐng)人與非法實(shí)施人之間產(chǎn)生的糾紛屬于費(fèi)用糾紛。

專利權(quán)被授予后專利權(quán)人和非法實(shí)施人之間產(chǎn)生的是侵權(quán)糾紛。

因“臨時(shí)保護(hù)”而引起的費(fèi)用糾紛和專利侵權(quán)糾紛案由不同，不能作為一個(gè)案件進(jìn)行起訴，但是實(shí)踐中法院根據(jù)當(dāng)事人的要求和專利訴訟的特點(diǎn)常將這兩案合并審理。

三、臨時(shí)保護(hù)階段如發(fā)生侵權(quán)應(yīng)如何處理？

費(fèi)用和侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算

《專利法》規(guī)定，“發(fā)明專利申請(qǐng)公布后，申請(qǐng)人可以要求實(shí)施其發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”。與“專利保護(hù)”不同的是，此處稱為“適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)”而非賠償，也不適用停止侵權(quán)的方式，那么這個(gè)“適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)”是多少呢？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（2016）第18條規(guī)定，權(quán)利人依據(jù)《專利法》第13條訴請(qǐng)?jiān)诎l(fā)明專利申請(qǐng)公布日至授權(quán)公告日期間實(shí)施該發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)費(fèi)用的，人民法院可以參照有關(guān)專利許可使用費(fèi)合理確定。

根據(jù)法律和司法解釋，專利侵權(quán)的損害賠償共有五種計(jì)算方法：

（1）以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失作為損失賠償額：《專利法》第65條：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定。

（2）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利潤(rùn)作為損失賠償額：《專利法》第65條：實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。

（3）以不低于專利許可費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額：《專利法》第65條：權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

（4）法定賠償：《專利法》第65條：權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的賠償。

（5）約定賠償：《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（2016）第28條規(guī)定權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或者賠償計(jì)算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持。

保護(hù)的范圍

已授權(quán)的發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)。而發(fā)明專利公布的權(quán)利要求與授權(quán)后的權(quán)利要求的范圍往往不同，應(yīng)當(dāng)如何確定發(fā)明專利權(quán)臨時(shí)保護(hù)的范圍呢?

從申請(qǐng)到授權(quán)，發(fā)明專利經(jīng)歷漫長(zhǎng)的審查過(guò)程，在實(shí)質(zhì)審查階段為了滿足授權(quán)要求難免做一些修改，這樣一來(lái)公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍很可能與公布時(shí)不一致，可能更寬泛，也可能收窄。如果權(quán)利人依據(jù)《專利法》第13條訴請(qǐng)?jiān)诎l(fā)明專利申請(qǐng)公布日至授權(quán)公告日期間實(shí)施該發(fā)明的單位或者個(gè)人支付適當(dāng)費(fèi)用，人民法院將判斷：如果被訴技術(shù)方案均落入上述兩種范圍的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明；反之如果被訴技術(shù)方案僅落入其中一種范圍的，則人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告在前款所稱期間內(nèi)未實(shí)施該發(fā)明。

臨時(shí)保護(hù)期間已經(jīng)產(chǎn)生的產(chǎn)品如何處理？

如果實(shí)施人已針對(duì)在臨時(shí)保護(hù)期限內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品，支付或者書面承諾支付專利法第13條規(guī)定的適當(dāng)費(fèi)用的，在發(fā)明專利公告授權(quán)后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷售、銷售這些產(chǎn)品并不算侵犯專利權(quán)。

現(xiàn)實(shí)很骨感

我國(guó)《專利法》第13條規(guī)定了發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)，但對(duì)發(fā)明專利的臨時(shí)保護(hù)僅僅是“可以要求”而不是“有權(quán)要求”實(shí)施者“支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用”，更不是完全的補(bǔ)償或賠償。當(dāng)然，臨時(shí)保護(hù)制度的應(yīng)用也需要平衡公眾利益，但是對(duì)于目前抄襲仿冒情況相對(duì)頻繁的市場(chǎng)環(huán)境，亂世用重典，是否應(yīng)該加強(qiáng)臨時(shí)保護(hù)的程度就有待學(xué)者們進(jìn)一步探討和考證了。