《夢(mèng)幻西游2》YY直播著作權(quán)侵權(quán)案評(píng)析！

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作者：白偉  蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：網(wǎng)絡(luò)游戲直播真的侵犯著作權(quán)嗎？——對(duì)《夢(mèng)幻西游2》YY直播著作權(quán)侵權(quán)案的評(píng)論

《夢(mèng)幻西游2》YY直播著作權(quán)侵權(quán)案，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判定YY直播平臺(tái)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并判賠2000萬(wàn)元。亂象背后其實(shí)是對(duì)著作權(quán)法基本原理認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之體現(xiàn)。筆者將從網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崟r(shí)操作畫面的是否構(gòu)成類電作品，個(gè)人游戲直播行為是否構(gòu)成侵權(quán)，直播平臺(tái)的版權(quán)責(zé)任承擔(dān)三個(gè)方面加以一一剖析。

網(wǎng)絡(luò)直播是近年來(lái)興起的一種新型社交方式，當(dāng)其與網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)侵權(quán)聯(lián)系一起，便引發(fā)了諸多爭(zhēng)議，《夢(mèng)幻西游2》YY直播著作權(quán)侵權(quán)案就是典型例證。

該案涉及知名網(wǎng)絡(luò)游戲《夢(mèng)幻西游2》，因主播在YY直播平臺(tái)上對(duì)《夢(mèng)幻西游2》實(shí)時(shí)游戲操作畫面進(jìn)行直播，且YY平臺(tái)對(duì)大流量主播進(jìn)行宣傳報(bào)道，并從主播直播行為中獲取收益分成，因此成訴。廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面構(gòu)成類電作品為由，判定YY直播平臺(tái)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，并判賠2000萬(wàn)元。

亂象背后其實(shí)是對(duì)著作權(quán)法基本原理認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之體現(xiàn)。筆者將從網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崟r(shí)操作畫面的是否構(gòu)成類電作品，個(gè)人游戲直播行為是否構(gòu)成侵權(quán)，直播平臺(tái)的版權(quán)責(zé)任承擔(dān)三個(gè)方面加以一一剖析。

網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崟r(shí)操作畫面不構(gòu)成類電作品

游戲代碼本身可以獲得計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)，游戲元素如獨(dú)創(chuàng)的音樂(lè)、歌曲等可以獲得音樂(lè)作品著作權(quán)保護(hù)，獨(dú)創(chuàng)的人物形象、獨(dú)創(chuàng)的美術(shù)場(chǎng)景等可以獲得美術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)，這些都沒(méi)有爭(zhēng)議。

然而網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)崟r(shí)操作畫面是否能夠獲得著作權(quán)法保護(hù)，理論和司法實(shí)踐中確認(rèn)識(shí)不一。

根據(jù)著作權(quán)法原理，能夠受到著作權(quán)法保護(hù)的作品是一種通過(guò)作者的創(chuàng)作活動(dòng)產(chǎn)生的具有文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)性質(zhì)具有獨(dú)創(chuàng)性而以一定有形形式復(fù)制表現(xiàn)出來(lái)的智力成果。

在著名的“斗魚(yú)案”中，法院認(rèn)為：“由于涉案賽事的比賽本身并無(wú)劇本之類的事先設(shè)計(jì)，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過(guò)各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過(guò)程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品……”。

而在海淀法院有關(guān)《網(wǎng)絡(luò)游戲侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告》及其他學(xué)者的論述中，均主張支持游戲畫面構(gòu)成類電作品。

根據(jù)著作權(quán)法實(shí)施條例，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。

與預(yù)先設(shè)置在游戲中的動(dòng)畫短片，游戲宣傳片等不同，網(wǎng)絡(luò)游戲整體本身是一種各類素材在游戲邏輯規(guī)則操控下的集合，對(duì)于同一場(chǎng)景不同玩家呈現(xiàn)的游戲?qū)崟r(shí)動(dòng)態(tài)界面截然不同，因此，不具有同一復(fù)制性，不構(gòu)成類電作品。支持游戲界面構(gòu)成類電作品的主要理由還在于相關(guān)場(chǎng)景及道具是游戲本身預(yù)先設(shè)置的，而且不同玩家操作的主要場(chǎng)景均相同，由于場(chǎng)景本身已經(jīng)獲得著作權(quán)法保護(hù)，這些都不是構(gòu)成類電作品的理由。

此外，對(duì)于游戲玩家而言，其本身沒(méi)有創(chuàng)作作品的意圖，因?yàn)檫@種意圖要使自己的貢獻(xiàn)成為作品不可分割的一部分，并具有控制能力，游戲玩家和主播并不符合這種意圖要件。

再者，網(wǎng)絡(luò)游戲本身的盈利點(diǎn)在于通過(guò)付費(fèi)下載和玩家裝備購(gòu)買獲得收益，這些收益已經(jīng)能夠覆蓋游戲廠商的成本并獲得收益。在游戲元素已經(jīng)通過(guò)其他作品形式獲得著作權(quán)法保護(hù)的情況下，沒(méi)有必要再通過(guò)類電作品予以保護(hù)。

個(gè)人游戲直播行為不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)

主播個(gè)人本身為游戲玩家時(shí)，通過(guò)作為社交工具的直播平臺(tái)向其社交圈范圍內(nèi)的社交對(duì)象傳播自己游戲操作過(guò)程的行為，屬于自由表達(dá)的范疇。其向社會(huì)傳播的內(nèi)容本身是其游戲技能，而非游戲界面，游戲界面本身是主播個(gè)人表現(xiàn)其游戲技能的工具。觀看直播作為一種娛樂(lè)和社交活動(dòng)，并沒(méi)有多少人會(huì)愿意去觀看差技能的無(wú)聊游戲操作，本身亦沒(méi)有人會(huì)像觀賞電影一樣去觀賞游戲界面。

此外，根據(jù)著作權(quán)利窮竭理論（也稱權(quán)利用盡原則、首次銷售原則），即著作權(quán)人將作品原件或復(fù)印件以出售或贈(zèng)與的方式向社會(huì)公眾發(fā)行后，他人可以自由傳播作品而不受著作權(quán)人的限制。其制度宗旨是在保護(hù)著作權(quán)人合法利益的前提下，維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序，保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和一般消費(fèi)者的合法利益。

傳統(tǒng)理論中，著作權(quán)權(quán)利用盡主要控制發(fā)行權(quán)，特別是著作權(quán)的載體的有形書籍，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)窮竭理論同樣適用。當(dāng)消費(fèi)者付費(fèi)（或免費(fèi)）下載涉案網(wǎng)絡(luò)游戲軟件后，在所下載的軟件載體（手機(jī)或電腦）中，使用該軟件的行為，不再受軟件著作權(quán)人的控制。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為而言，個(gè)人用戶使用直播平臺(tái)社交軟件對(duì)自己享有合法使用權(quán)的軟件進(jìn)行游戲操作直播的行為，屬于對(duì)相關(guān)軟件使用權(quán)的合理延伸。

再者，游戲直播行為應(yīng)構(gòu)成一種合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。直播平臺(tái)主播獲得點(diǎn)贊打賞等收益本身是一種隨機(jī)的結(jié)果，具有偶然性，排除有組織的商業(yè)直播操作外（電視臺(tái)付費(fèi)電競(jìng)直播等），個(gè)人通過(guò)直播平臺(tái)獲得社交范圍內(nèi)的社會(huì)公眾打賞的行為，本身不構(gòu)成商業(yè)盈利行為；游戲本身的主要獲利途徑是付費(fèi)下載和裝備銷售，個(gè)人直播行為不會(huì)對(duì)其收益構(gòu)成不利影響；個(gè)人游戲直播行為，亦不會(huì)降低他人下載和使用游戲軟件的可能性；游戲直播行為本身利用游戲界面展示個(gè)人相關(guān)技能，同一時(shí)間展示的游戲界面極少，并不會(huì)構(gòu)成對(duì)游戲整體龐大素材的不當(dāng)使用。

最后，由于游戲技能等客觀原因，吸引大量社交人流，導(dǎo)致直播行為獲得較大受眾，形成客觀排名的，不能因此認(rèn)定排除相關(guān)個(gè)人直播行為的合法性。相關(guān)直播平臺(tái)應(yīng)統(tǒng)計(jì)技術(shù)等客觀原因形成相關(guān)排名的，亦不應(yīng)該認(rèn)定為對(duì)特定行為進(jìn)行編排篩選和廣告宣傳。

直播平臺(tái)的版權(quán)責(zé)任

由于直播平臺(tái)的性質(zhì)是一種社交工具，其最根本的作用在于提供一種人與人之間溝通交往的平臺(tái)，其本身并不提供直播內(nèi)容。因此，直播平臺(tái)屬于一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。除非有證據(jù)證明（根據(jù)不同情況，可能存在舉證倒置適應(yīng)余地）相關(guān)直播行為由直播平臺(tái)組織或進(jìn)行實(shí)際控制，否則，直播平臺(tái)提供商本身對(duì)直播內(nèi)容沒(méi)有事先審核義務(wù)。其對(duì)平臺(tái)使用者的版權(quán)侵權(quán)只可能承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

因此，認(rèn)定直播平臺(tái)構(gòu)成侵權(quán)需要從兩個(gè)方面予以考慮：

一方面，是否構(gòu)成分工合作的共同侵權(quán)。

按照《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第9條規(guī)定：各被告之間或者被告與他人之間存在體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議等證據(jù)，或者基于在案證據(jù)能夠證明各方在內(nèi)容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認(rèn)定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，但被告能夠證明其根據(jù)技術(shù)或者商業(yè)模式的客觀需求，僅系提供技術(shù)服務(wù)的除外。

《北京高院：當(dāng)前知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判需要注意的法律問(wèn)題(一、二、三)》之三、著作權(quán)案件部分規(guī)定：——關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件中“分工合作”提供作品的認(rèn)定問(wèn)題。審判中應(yīng)從主觀和客觀兩個(gè)方面予以認(rèn)定，即主觀上被告之間或者被告與案外人之間有共同提供作品的主觀意思聯(lián)絡(luò)，且為實(shí)現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡(luò)客觀上實(shí)施了相應(yīng)行為。因主觀意思聯(lián)絡(luò)存在臆定性，在裁判中可以根據(jù)被告之間體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議、行為之間具有合作或利益分享等密切聯(lián)系等，認(rèn)定存在主觀意思聯(lián)絡(luò)，但應(yīng)當(dāng)區(qū)別基于特定技術(shù)或商業(yè)模式等客觀需求所確立的“形式上的合作”。

YY直播平臺(tái)和廣大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于自身商業(yè)模式原因，參與平臺(tái)收益分成，而這種收益分成行為本身，符合上述司法文件中指出的“形式上的合作”，主張被侵權(quán)的主體有義務(wù)證明直播平臺(tái)和主播有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)或具有雇傭或者其他控制關(guān)系，而不能僅通過(guò)形式上的分成認(rèn)定構(gòu)成分工合作的共同侵權(quán)。因此，在《夢(mèng)幻西游》案中，法院以YY直播平臺(tái)與主播存在分成關(guān)系，推定相關(guān)直播行為由直播平臺(tái)組織，似有不妥。

另一方面，還需要考慮直播平臺(tái)是否構(gòu)成間接侵權(quán)。

間接侵權(quán)的認(rèn)定條件是必須有相應(yīng)的直接侵權(quán)行為存在，而要認(rèn)定直播平臺(tái)構(gòu)成間接侵權(quán)，必須先認(rèn)定個(gè)人游戲直播的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。由于前文中已經(jīng)論述，在常規(guī)情況下，個(gè)人通過(guò)作為社交媒體的直播平臺(tái)展示自己的游戲技能本身不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。因此，在個(gè)人用戶非商業(yè)直播的前提下，直播平臺(tái)沒(méi)有構(gòu)成間接侵權(quán)的可能性。

此外，即便在直播平臺(tái)上的直播行為是第三方有組織的商業(yè)行為，是否構(gòu)成間接侵權(quán)，還需要考慮直播平臺(tái)是否因相關(guān)直播內(nèi)容，直接獲得經(jīng)濟(jì)收益。

按照《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對(duì)該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對(duì)特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟(jì)利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費(fèi)、服務(wù)費(fèi)等，不屬于本款規(guī)定的情形。

前述法律法規(guī)關(guān)于“直接經(jīng)濟(jì)利益”的規(guī)定，在大量案例中被法院予以確認(rèn)：如,原告周維海與被告江蘇南方旅行社有限公司、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一審民事判決書中，南京市玄武區(qū)人民法院指出：“原告并未提供證據(jù)證明被告淘寶公司收取管理費(fèi)用，且所謂管理費(fèi)用也并非是從涉案圖片中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，故不應(yīng)當(dāng)苛以淘寶公司過(guò)高的注意義務(wù)。”

因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)而言，從打賞金額中收取一定的收益分成是平臺(tái)商業(yè)模式?jīng)Q定的，不能因此直接認(rèn)定構(gòu)成特定侵權(quán)行為中獲得的“直接經(jīng)濟(jì)收益”，還需要結(jié)合其他因素綜合判斷。

在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，游戲廠商通過(guò)付費(fèi)下載、裝備銷售等商業(yè)行為已經(jīng)能夠獲得相應(yīng)的回報(bào)，且因?yàn)槭鼙姾蛡?cè)重點(diǎn)不同，個(gè)人直播行為本身不會(huì)損害游戲廠商的利益；至于直播平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，其作為社會(huì)生活中一種有益社交工具，亦應(yīng)該給予相對(duì)寬松的發(fā)展空間，不能苛以過(guò)重的注意義務(wù)。著作權(quán)法是一種利益平衡的產(chǎn)物，在著作權(quán)人利益和社會(huì)公共利益之間，需要進(jìn)行巧妙的平衡。

注釋：

【1】 (2015)粵知法著民初字第16號(hào)判決書

【2】（2015）浦民三（知）初字第191號(hào)民事判決書。

【3】（2016）蘇0102民初161號(hào)判決書

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作者：白偉 蘭臺(tái)知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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