著作權(quán)vs表達(dá)自由！惡搞《黃河大合唱》的侵權(quán)認(rèn)定

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作者：王涵 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)實(shí)習(xí)生 北交大法學(xué)碩士研究生

原標(biāo)題：著作權(quán)vs.表達(dá)自由：惡搞《黃河大合唱》的侵權(quán)認(rèn)定

近日，惡搞版《黃河大合唱》引發(fā)了詞曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。稱對(duì)經(jīng)典文藝作品的改編、二次編排應(yīng)當(dāng)有底線，對(duì)于惡搞者，將采取法律途徑維權(quán)。那么，惡搞《黃河大合唱》的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)？這既涉及對(duì)著作權(quán)法中合理使用制度的理解，又涉及著作權(quán)利與公眾言論自由的邊界劃分？對(duì)此，筆者將從如下幾個(gè)層面進(jìn)行分析，以厘清相關(guān)誤區(qū)。

隨著年末臨近，在各大年會(huì)表演中，《黃河大合唱》倍受青睞，表演者們以夸張的方式對(duì)其進(jìn)行呈現(xiàn)，如隨音樂“狂魔亂舞”，將原作的歌詞變成“我們在嚎叫，我們在嚎叫……”。

一石激起千層浪，這一行為引發(fā)了詞曲作者冼星海、光未然后人的怒斥。冼星海之女冼妮娜、光未然之子張安東分別于近日公開發(fā)聲，直言惡搞者“忘本”、“不可原諒”，稱對(duì)經(jīng)典文藝作品的改編、二次編排應(yīng)當(dāng)有底線，對(duì)于惡搞《黃河大合唱》者，將采取法律途徑維權(quán)。

那么，惡搞《黃河大合唱》的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)？這既涉及對(duì)著作權(quán)法中合理使用制度的理解，又涉及著作權(quán)利與公眾言論自由的邊界劃分？對(duì)此，筆者將從如下幾個(gè)層面進(jìn)行分析，以厘清相關(guān)誤區(qū)。

法條主義框架下，惡搞行為易被認(rèn)定侵權(quán)

從簡單的“年會(huì)狂歡”到強(qiáng)烈的道德譴責(zé)，惡搞《黃河大合唱》事件不斷發(fā)酵，詞曲作者后人對(duì)惡搞行為進(jìn)行怒斥和維權(quán)的同時(shí)，公眾也對(duì)此事件展開廣泛評(píng)論。目前，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，惡搞行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，惡搞《黃河大合唱》系演繹作品，惡搞情節(jié)多源于原作品, 使用者在使用前未經(jīng)過著作權(quán)人的允許,不屬于對(duì)原作品的合理使用,構(gòu)成侵權(quán)。[1]

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，出于個(gè)人欣賞的目的,對(duì)作品進(jìn)行改編、演繹,又沒有公開發(fā)表,就屬于合理使用范疇,是被著作權(quán)法所允許的，但如果是出于惡搞目的進(jìn)行改編,并傳到了網(wǎng)絡(luò)上,實(shí)際上就是一種公開發(fā)表,這已經(jīng)超出了個(gè)人欣賞的范圍,必須要經(jīng)過著作權(quán)人的許可。[2]

當(dāng)前，著作權(quán)利包括有改編權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。與此同時(shí)，合理使用作為對(duì)著作權(quán)的限制制度，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條采用列舉式，明確了十二種合理使用的情況。從行為性質(zhì)上看，惡搞行為屬于對(duì)作品改編、公開表演和信息網(wǎng)絡(luò)傳播，很難符合合理使用的十二種情形。

在此情況下，著作權(quán)人既未許可表演權(quán)、改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，惡搞行為又不滿足合理使用的要求，就容易以此做出惡搞行為構(gòu)成侵權(quán)的判斷。從表面上，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的判斷沒有任何問題。

然而，真實(shí)的情形確實(shí)如此嗎？筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是在法條主義的分析框架下進(jìn)行考量的，在判定惡搞行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，如果僅簡單套用法條規(guī)定，將會(huì)缺乏對(duì)合理使用制度相關(guān)法理的深層探析。

合理使用構(gòu)成要素下，惡搞行為不侵權(quán)

如前所述，認(rèn)定作品是否構(gòu)成合理使用，通常會(huì)簡單套用《著作權(quán)法》第二十二條，通過對(duì)比列舉條文，判斷是否與列舉條文匹配。然而，合理使用作為現(xiàn)代各國著作權(quán)法普遍采用的一項(xiàng)法律制度，對(duì)其判斷是存在內(nèi)在的要素的，而不能僅做機(jī)械的法條理解。

比如，《美國版權(quán)法》第107條總結(jié)出判斷是否構(gòu)成合理使用的四條標(biāo)準(zhǔn)，即：（1）使用的目的和性質(zhì)；（2）有版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）同整個(gè)有版權(quán)作品相比所使用部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性；（4）這種使用對(duì)有版權(quán)作品的潛在市場或價(jià)值所產(chǎn)生的影響。[3]

《伯爾尼公約》第9條第2款中，引入“三部測試法”，即基于某些特殊情況，既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益。[4]這也成為判斷構(gòu)成合理使用的基本標(biāo)準(zhǔn)。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條也對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定。

同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》指出：“在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?[5]

可見，最高院的司法意見把“三步測試法”與“四要素判斷”相結(jié)合，是司法實(shí)踐的重大創(chuàng)新，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。因此，結(jié)合惡搞作品的行為，可以做如下分析。

使用的目的和性質(zhì)是四要素中的“第一要素”，是界定合理使用規(guī)則的“靈魂”，也是判定此次惡搞行為是否侵權(quán)的關(guān)鍵。在進(jìn)行使用目的判定時(shí)，除考慮是否具有營利目的外，同時(shí)也要考慮其行為的正當(dāng)性。[6]

首先，惡搞行為屬于非商業(yè)性使用。原因在于，惡搞行為多發(fā)生于各大公司的年會(huì)表演中，年會(huì)僅對(duì)公司內(nèi)部人員開放，受眾范圍僅限于公司內(nèi)部，且不向表演者付酬，也未對(duì)觀眾收費(fèi)。表演者創(chuàng)造性的通過聲音、表情、動(dòng)作展示原作品，其本質(zhì)是以愉悅觀眾為目的的免費(fèi)表演，該表演不會(huì)對(duì)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)產(chǎn)生影響，故其行為性質(zhì)為不具有營利性的非商業(yè)使用。

同時(shí)，惡搞行為也具有其行為正當(dāng)性。惡搞行為實(shí)質(zhì)上為滑稽模仿行為，構(gòu)成對(duì)作品的“轉(zhuǎn)換性使用”。1994年美國聯(lián)邦最高法院在Campbell訴Scott案中，[7]采用了轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)，法院認(rèn)為，被告通過對(duì)已有作品的再創(chuàng)作，使特定對(duì)象有一定的使用價(jià)值和意義，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，應(yīng)納入合理使用范疇。

在惡搞《黃河大合唱》事件中，表演者以《黃河大合唱》為藍(lán)本，并配以夸張的手法，表達(dá)對(duì)當(dāng)前工作環(huán)境和狀態(tài)的想法，以戲仿手法呈現(xiàn)了與原作品完全不同的表達(dá)，應(yīng)認(rèn)定為對(duì)原創(chuàng)作品的轉(zhuǎn)換性使用，肯定其合理使用的性質(zhì)。

最后，惡搞行為未影響原作品的市場或價(jià)值。在認(rèn)定惡搞行為構(gòu)成侵權(quán)的觀點(diǎn)中，多以惡搞作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，來判定其構(gòu)成商業(yè)性使用，此種觀點(diǎn)是完全錯(cuò)誤的。

筆者認(rèn)為，判斷惡搞行為應(yīng)從該行為本身切入，如前所述，惡搞行為表演之初僅為愉悅公司內(nèi)部成員，增加年終的喜悅氛圍，雖然部分表演被拍攝并上傳至網(wǎng)絡(luò)，但并未因此擴(kuò)大了公司的經(jīng)營范圍及業(yè)務(wù)，公司及員工也并未因此獲取經(jīng)濟(jì)收益，普通民眾不會(huì)將惡搞作品和原創(chuàng)作品混淆，惡搞作品并未影響原作品的市場或價(jià)值。

也就是說，結(jié)合合理使用制度的一般性判斷標(biāo)準(zhǔn)，惡稿作品行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合理使用。

著作權(quán)與表達(dá)自由沖突，惡搞作品行為的本質(zhì)

惡搞作品與原創(chuàng)作品的沖突，實(shí)質(zhì)上是著作權(quán)利和公眾言論自由的沖突。兩者如一枚硬幣的正反面，前者涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)問題，后者具有社會(huì)政治權(quán)利的屬性，由于兩者均與知識(shí)的傳播有關(guān)，故被聯(lián)系在一起。[8]

從本質(zhì)上講，著作權(quán)法必須在權(quán)利人保護(hù)和公眾使用作品之間尋求恰當(dāng)平衡，權(quán)利保護(hù)與表達(dá)自由沖突貫穿于著作權(quán)歷史發(fā)展進(jìn)程之中。[9]問題在于，當(dāng)言論自由權(quán)利與著作權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，何種法益具有優(yōu)先性？

所謂表達(dá)自由，即公民對(duì)于國家和社會(huì)的各事項(xiàng)有自由發(fā)表意見的權(quán)利，這幾乎是世界各國普遍認(rèn)可的憲法權(quán)利，在基本人權(quán)體系中占有突出重要的地位，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)自由等權(quán)利，表達(dá)自由應(yīng)當(dāng)具有“優(yōu)越地位”，應(yīng)將其看作是優(yōu)先性的法的價(jià)值。[10]

比如，在1978年的“Thomson州長競選班子訴訟案”中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院結(jié)合美國《憲法第一修正案》對(duì)言論自由的規(guī)定，認(rèn)為：“著作權(quán)所有人的專有權(quán)利不能對(duì)抗基本信息傳播所產(chǎn)生之公共利益，他們之間的沖突可以依合理使用原則解釋” [11]，從而肯定了言論自由的憲法性地位。

回到惡搞《黃河大合唱》事件中來，惡搞作品實(shí)質(zhì)為公眾表達(dá)自由的一種形式，不應(yīng)受到著作權(quán)利保護(hù)的過度限制。有時(shí)候，就是在這種不斷的“惡搞”之種，文化的繁榮和創(chuàng)新才得以實(shí)現(xiàn)。比如，《西游記》就是古代的“惡搞”作品，結(jié)果自身就變成經(jīng)典。《大話西游》電影是對(duì)《西游記》的惡搞，后來也成就了新的經(jīng)典。

綜上，對(duì)惡搞作品行為的侵權(quán)認(rèn)定，不是簡單的法條主義，而是要契合合理使用制度的價(jià)值目標(biāo)，將作者的權(quán)利限制在一定范圍內(nèi)，不應(yīng)隨意阻止作品的傳播和使用。如果給文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作處處設(shè)置“雷區(qū)”，動(dòng)不動(dòng)就扣上褻瀆經(jīng)典的“帽子”，看起來正義凜然，符合社會(huì)道德要求，卻會(huì)造成思維禁錮，阻礙文化繁榮與創(chuàng)新，損害社會(huì)整體利益，最終走向著作權(quán)制度應(yīng)有之義的反面。

注釋：

[1]《黃河大合唱》遭惡搞？ 繁星之上，總會(huì)有一盞明燈照亮，載于https://mp.weixin.qq.com/s/JaBx12xJClpAAoS9RzUpQQ，最后訪問時(shí)間：2018年2月4日。

[2]《專家談“惡搞”〈黃河大合唱〉：演繹作品不可違背公序良俗》，載于http://news.jcrb.com/jxsw/201801/t20180131_1838824.html?from=timeline&isappinstalled=0，最后訪問時(shí)間：2018年2月4日。

[3]參見《美國版權(quán)法》第107條

[4]參見《伯爾尼公約》第9條第2款

[5]參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》

[6]吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)》，中國人民大學(xué)出版社，2014年9月第1版，第437頁

[7] Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.,510.US.569at 537(1994).

[8]吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)》，中國人民大學(xué)出版社，2014年9月第1版，第358頁。

[9]吳漢東、肖尤丹：《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的合理使用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》2004年第4期。

[10]杜鋼建：《論表現(xiàn)自由的保障原則》，載于《中外法學(xué)》，1995年第2期。

[11] See Harry N. Rosenfield, The American Constitution, Free Inquiryand the Law, Fair Use And Free Inquiry, pp-288-292,1980.

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：王涵 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)實(shí)習(xí)生 北交大法學(xué)碩士研究生

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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