慘烈！專利代理人之“七宗罪”，罪罪當“誅”......

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作者：黃熊

原標題：慘烈：專利代理人之“七宗罪”，罪罪當“誅”....

七宗罪，正式譯名為七罪宗，屬于人類惡行的分類，并由13世紀道明會神父圣多瑪斯·阿奎納列舉出各種惡行的表現(xiàn)。筆者今天要說的是專利代理人行業(yè)的“七宗罪”。

隨著中國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的持續(xù)推進，專利代理人的申請文件撰寫水平，相對于上世紀九十年代、二十世紀初，業(yè)已大幅提升。但是，在如今國家各項事業(yè)邁入新時代之際，專利代理人撰寫的申請文件質(zhì)量仍不容樂觀，漏、錯、死、澀、裝、散、重等七宗罪體現(xiàn)尤為明顯。

第一宗：“漏”罪

申請文件發(fā)生“遺漏”時有出現(xiàn)。專利代理人撰寫申請文件的依據(jù)，通常為技術(shù)交底書，而技術(shù)交底書是發(fā)明人揭示其發(fā)明創(chuàng)造最核心、最根本和最重要的文檔材料，專利代理人必須“精讀”、“細讀”、“思考著讀”、“反復(fù)讀”。在申請文件撰寫完畢后，尤其應(yīng)當再重新審視技術(shù)交底書，檢查是否存在“遺漏現(xiàn)象”。實務(wù)中遺漏的典型形式包括三種：重大技術(shù)點遺漏、語言轉(zhuǎn)換后發(fā)生的語義遺漏以及捐獻式遺漏：

（1）重大技術(shù)點遺漏是專利代理人未寫入發(fā)明人明確提出或明確暗示出、明確推導(dǎo)出的技術(shù)點、關(guān)聯(lián)點，屬于專利代理人重大失誤；（2）語義遺漏是專利代理人在理解技術(shù)方案后，通過自己語言書寫出來時發(fā)生的“語義丟失”。比如，“召回”優(yōu)惠券，寫成“獲取”優(yōu)惠券，將喪失優(yōu)惠券的“發(fā)出”這層意思；（3）捐獻式遺漏是交底書中的內(nèi)容寫入了說明書，但未列入權(quán)利要求之中，如此，則雖“有”若“無”。

申請文件遺漏將導(dǎo)致嚴重后果：因遺漏重大技術(shù)點，可能使其不能再加入已撰寫的申請文件之中，甚至使其不能就該技術(shù)點再申請專利；因語義遺漏，使其通過新創(chuàng)性審查的難度加大，授權(quán)后穩(wěn)定性減弱；因捐獻式遺漏，使其技術(shù)方案未得到保護，侵權(quán)判定時不被考慮在等同范圍之列。專利代理人“遺漏之罪”，無法挽回或挽回難度極高，企業(yè)損失可謂大矣！

第二宗：“錯”罪

與“遺漏之罪”同樣危險的是，專利代理人的第二宗罪---“錯誤之罪”。由于專利代理人背景技術(shù)知識缺乏、技術(shù)實踐不落地，往往在與發(fā)明人溝通后，便以“自以為是”的方式撰寫申請文件，而處于審核環(huán)節(jié)的發(fā)明人因法律知識缺乏、法律實踐機會少，往往以“大意沒錯”的標準通過審核，IPR因“事多活忙”，往往難以像專利代理人那樣仔細思考方案，進而發(fā)現(xiàn)錯誤。近日，筆者答復(fù)一OA，閱讀技術(shù)方案后，發(fā)現(xiàn)根本不能解決申請文件提出的技術(shù)問題，在仔細思考和反復(fù)查閱申請文件、前期歷史文檔后，仍不能較好地理順其邏輯，最后不得不費盡周折找出幾年前的技術(shù)交底書，一閱讀，才發(fā)現(xiàn)問題出在專利代理人將發(fā)明人的技術(shù)理解錯誤。

形式錯誤、語句錯誤、標點錯誤等錯誤類型，雖然從要求上講，專利代理人應(yīng)當盡可能避免，但是，即便出錯，在大多數(shù)情況下，通過上下文、結(jié)合發(fā)明目的和背景技術(shù)，通常能夠化“歧義”為“清晰”，轉(zhuǎn)“錯誤”為“正確”。然而，對于撰寫過程中出現(xiàn)的技術(shù)性根本錯誤，經(jīng)驗再豐富的專利代理人，也無力回天，只能感嘆“流水落花，春去也”！

第三宗：“死”罪

專利代理人“最擅長”的是套模板，此為“死”罪！模板之害，輕者禁錮思想，重者決堤行業(yè)，使其萎靡、以至消亡。在撰寫一個案子之前，專利代理人往往首先想到的是有沒有模板：是否有撰寫發(fā)明（或?qū)嵱眯滦停┑哪０?、是否有意見陳述書的模板、是否有無效、復(fù)審請求書的模板等等，雖然對于初學(xué)者而言，模板亦為重要，但對于有幾年從業(yè)經(jīng)歷的半成熟和成熟代理人，似乎完全不知道自己面對的是一群思維迸發(fā)的創(chuàng)新者、撰寫的是區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的重大創(chuàng)新內(nèi)容、成型后將可能面臨千百回不可知的考驗！

套用模板，尤其“永遠”只知道套用模板，是徹頭徹尾的水平低下和頭腦慵懶。水平不高，寄希望于通過模板抬升自己勞動成果的水平；頭腦慵懶，不會仔細思考一案別于他案的特殊性。一些搞了很多年撰寫實務(wù)的專利代理人，幾乎回答不了為什么模板上有這句話，有這句話有什么好處。代理機構(gòu)往往將專利代理人構(gòu)建成流水線作業(yè)上的一個環(huán)節(jié)，而企業(yè)發(fā)明人因不懂或沒有時間件件給予審核，專利代理人則樂得“早完事、早提成”。在這種“多快好省”的執(zhí)著“追求”中，沒有任何一方是受益者：代理人將為自己的職業(yè)生涯付出代價，無模板則不能做案；企業(yè)將為自己的垃圾專利承擔巨額成本；代理行業(yè)如此作風(fēng)，將最終危機到代理機構(gòu)自身長遠發(fā)展！

曾有聽聞，某些代理機構(gòu)企圖通過機器人或標準化的模板來撰寫申請文件，最近人工智能的興起，讓部分專利代理人擔心未來將失業(yè)，此豈不大笑話！

專利代理可替代乎？！

第四宗：“澀”罪

翻開一篇專利申請文件，往往會讓人失望地發(fā)現(xiàn)：學(xué)了二十幾年中文，“語文怎么還是沒學(xué)好”，眼前明晃晃的中國漢字，組合在一起竟然不其為何物。甚至作為該領(lǐng)域的技術(shù)人員--發(fā)明人，在閱讀之后，也大呼看不懂。

專利代理撰寫屆經(jīng)常討論“本申請實施例”、“本發(fā)明實施例”、“本說明書實施例”等表述，孰優(yōu)孰劣，豈不知其本身就是一個不清不楚的表達；“本申請解決的技術(shù)問題是提供一種.....方法、裝置”，既然是“問題”，那就應(yīng)該是一個相對于現(xiàn)有技術(shù)存在的問題（缺陷），怎么解決的問題是提供一種方案呢；某申請文件末尾記載如此一段：“另外，還要考慮個別地或作為實施例的一部分而描述的特定功能可以與其他個別地描述的功能或其他實施例的各部分組合，即使其他功能和實施例沒有提及該特定功能，這種描述的組合的缺少不應(yīng)該排除發(fā)明人對這樣的組合主張權(quán)利”，費盡“九牛二虎之力”恐怕也難熟透其意。

中國的專利代理人在學(xué)習(xí)引進國外經(jīng)驗中，嚴重“漢化不足”、“消化不良”，只能給人厭棄之感，讓專利成為無人問津的“陽春白雪”！此“罪”者，做“外內(nèi)”涉外業(yè)務(wù)的專利代理人，尤甚！

第五宗：“裝”罪

當下是一個浮躁的社會，沒有沉淀，講究“快”。沒錢的，裝著當大款，沒有文化的，偏愛附弄風(fēng)雅；而有錢的，摳得似葛朗臺，有文化的，偏愛蓬頭垢面、衣衫襤褸。反映到專利代理人撰寫的申請文件中，一副“裝”的做派：

在附圖說明部分，寫一大段看似很有水平的話（參見如下示例之一），在具體實施例部分寫一大段看似很專業(yè)的話（參見如下示例之二），在說明書最后部分撰寫一段格式語言（參見如下示例之三），一股極其專業(yè)的樣子。

示例之一：“此處所說明的附圖用來提供對本申請的進一步理解，構(gòu)成本申請的一部分，本申請的示意性實施例及其說明用于解釋本申請，并不構(gòu)成對本申請的不當限定。”

示例之二：“顯然，所描述的實施例僅是本申請一部分實施例，而不是全部的實施例?；诒旧暾堉械膶嵤├绢I(lǐng)域普通技術(shù)人員在沒有做出創(chuàng)造性勞動前提下所獲得的所有其他實施例，都屬于本申請保護的范圍?！?br/>

示例之三：“以上所述僅為本申請的實施例而已，并不用于限制本申請。對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，本申請可以有各種更改和變化。凡在本申請的精神和原理之內(nèi)所作的任何修改、等同替換、改進等，均應(yīng)包含在本申請的權(quán)利要求范圍之內(nèi)?！?br/>

如此，以至于發(fā)明人經(jīng)常說，“您們的文件太專業(yè)了，我沒有意見，也不敢提意見”。在申請文件說明書中，本該展現(xiàn)的是一份詳細的技術(shù)文檔，居然讓一位提供技術(shù)源泉的技術(shù)人員看不懂！裝得夠?qū)I(yè)！

這樣“裝”，而不是從技術(shù)、法律角度真正保護好企業(yè)的技術(shù)，靠那兩三句套話能行嗎，有意思么？專利代理人，包括企業(yè)的IPR，其心當思！

第六宗：“散”罪

整個申請文件沒有“主心骨”和“四梁八柱”，洋洋灑灑幾萬言，段落和段落關(guān)系不緊密，實施例與實施例之間沒有銜接，全文充滿著“需要強調(diào)的是....”、“值得說明的是....”這類不能起到順暢連貫作用，反而可以在任何位置任意添加的開頭語。筆者曾經(jīng)聽到一位從業(yè)年限頗長的業(yè)界“前輩”說，申請文件不就是一段一段碼字嗎，“湊在一塊而已”！可以想見，該“前輩”根本沒有撰寫過申請文件。筆者還聽說，某某知名代理人為某某知名企業(yè)花了幾個月時間，撰寫了上百頁申請文件、幾百項權(quán)利要求。對此，我雖沒親自其申請文件，但是，我極度懷疑其沒有主線，一盤散沙。因為筆者認為撰寫好一個申請文件，在單一性的框定下，完全不需要啰哩啰嗦地表達那么多內(nèi)容，也不應(yīng)該花那么長的撰寫時間。

第七宗：“重”罪

專利申請文件存在嚴重的重復(fù)，重復(fù)率達到90%以上。摘要、權(quán)利要求、發(fā)明內(nèi)容部分關(guān)于技術(shù)方案部分的介紹，除形式上存在部分區(qū)別外，基本相同；摘要、發(fā)明內(nèi)容開始部分、發(fā)明內(nèi)容結(jié)束部分關(guān)于技術(shù)效果的描述，基本相同。更有甚者，具體實施例部分的技術(shù)方案和技術(shù)效果，也和前面權(quán)利要求、發(fā)明內(nèi)容，基本相同或完全相同。筆者執(zhí)業(yè)初期，曾有發(fā)明人在審核我撰寫的第一稿時，發(fā)出疑問“怎么您申請文件前后都一樣”，當時，還振振有詞地解釋到：“專利的規(guī)律就是這樣的，處在不同部分，雖然內(nèi)容相同，但地位和作用不同”。

經(jīng)過這些年，筆者認為發(fā)明人的疑問具有相當?shù)牡览?，一份申請文件為什么會相同？正是由于每部分的作用和地位不同，因而才?yīng)該不相同。權(quán)利要求作為框定范圍之用，可以在相對于現(xiàn)有技術(shù)具有新穎性和創(chuàng)造新的情況下，范圍盡可能廣一點，而發(fā)明內(nèi)容和具體實施例中，則應(yīng)該結(jié)合各種情形，詳細地說明，按此理，不應(yīng)當存在大面積的重復(fù)！

就筆者觀察和體會，上述“七宗罪”在行業(yè)中相當普遍，更為悲者，改變之跡象未見顯露。古人云，“唯憂用志”，希望筆者的擔憂對行業(yè)有所裨益。若有敘之不當，望請行業(yè)大咖海涵、斧正！

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作者：黃熊

編輯：IPRdaily趙珍校對：IPRdaily縱橫君

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