「商標平行進口」的理解準則

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作者：白偉  蘭臺所知產(chǎn)團隊律師

原標題：商標平行進口的理解準則

平行進口通常是指未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)相關權(quán)利人（包括原權(quán)利人、獨占或排他被許可人）授權(quán)，將由相關權(quán)利人自己或經(jīng)其同意在其他國家或地區(qū)出售的商品，向知識產(chǎn)權(quán)相關權(quán)利人所在國家或地區(qū)進口的行為。

盡管商標平行進口行為在中國司法實踐中存在大量被認可的案例，但由于商標法等相關法律法規(guī)規(guī)定的缺失，加之商標侵權(quán)判定理論由商品或服務的“實質(zhì)性混淆”、“混淆可能性”到“關聯(lián)關系誤認可能性”的演進和發(fā)展，導致相關判決總有同案不同判的霧里看花之困惑。

為此，筆者將從商標平行進口合法性前提、首次銷售合法性、原樣銷售原則、平行進口與品牌許可關系等方面進行淺要分析。

平行進口合法性的前提—境內(nèi)外商標權(quán)主體的同一性

平行進口源于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭理論，特別是知識產(chǎn)權(quán)國際窮竭理論。

平行進口合法性的前提是商標權(quán)人通過相關商品的首次銷售，已經(jīng)獲得了足以匹配其無形財產(chǎn)價值的回報，對載體物的自由流通不會不合理地損害商標權(quán)人的利益。但根據(jù)商標權(quán)的地域性原則，存在而且經(jīng)常存在不同國家和地區(qū)商標權(quán)人不同或不完全相同的情形，此時便需要具體問題具體分析。

就同一商標在不同國家或地區(qū)分屬于毫無關聯(lián)的不同主體時，不言而喻，自不存在商標權(quán)窮竭的問題，相關行為分屬不同主體控制，當然不存在平行進口合法性問題。

除上述極端情況外，還存在諸如商標權(quán)人本人在不同國家和地區(qū)銷售，經(jīng)商標權(quán)人授權(quán)在不同國家和地區(qū)銷售，或盡管不同國家和地區(qū)商標權(quán)分屬于不同主體，但相關主體之間存在聯(lián)合、合作、母子公司、授權(quán)等其他關系等情況。根據(jù)商標權(quán)窮竭的利益平衡原則，在相關主體人已經(jīng)獲得對應回報的前提下，應視為商標權(quán)人已經(jīng)直接或間接地獲得了相應的回報，此時，不應再限制物權(quán)所有者對相關知識產(chǎn)權(quán)載體物權(quán)的處分權(quán)，即應認可商標平行進口的合法性。

平行進口商品首次銷售的合法性

基于與商標權(quán)主體同一性相同的理由，商標平行進口合法性還需要滿足首次銷售合法性原則，此處的合法性指代已經(jīng)獲得商標權(quán)人、其代理人或被許可方的同意，即，商標專用權(quán)人已經(jīng)就其無形財產(chǎn)獲得了相應的回報。

當首次銷售行為本身并沒有獲得商標權(quán)人同意的情況下，毒樹之果本身無法合法化，且商標權(quán)人無從獲得與其無形財產(chǎn)權(quán)相對應的回報，權(quán)利用盡的利益平衡基石也不存在，因此，非法的首次銷售，不會產(chǎn)生權(quán)利窮竭的合法效果。

值得討論的是在符合首次銷售合法性的前提下，非法的再次銷售，如走私國外正品貨物，能否適用商標權(quán)利窮竭。基于前文分析可知，商標平行進口合法性，就單從商標權(quán)人的角度而言，已經(jīng)滿足了其收益平衡的條件，除非相關二次銷售行為存在損害其商譽等其他情形，否則其已經(jīng)無法再控制相關商品的再次銷售行為。當然，非法的再次銷售如果觸犯其他法律法規(guī)的，存在其他法律關系規(guī)制的可能性，但本身與商標權(quán)的控制力無關。

平行進口商品的原樣銷售原則

通常而言，在商標平行進口案件中，應以原樣銷售為原則，即使用原有商標，原樣銷售相關商品，不存在改裝、組裝、更換包裝等情況。否則，很大程度上均將構(gòu)成商標侵權(quán)。

具體而言，商標標識的改變，如，更換商標、刪除或部分刪除原有標識或其他產(chǎn)品介紹等，該等行為將直接影響產(chǎn)品與原商標所有權(quán)人之間的來源識別關系，使得消費者對產(chǎn)品的來源直接產(chǎn)生混淆與誤認；或使得相關消費者對相關產(chǎn)品的質(zhì)量、品質(zhì)等產(chǎn)生懷疑，從而損害原商標權(quán)人聲譽，本身直接構(gòu)成商標侵權(quán)。如《商標法》第五十七條第（五）項規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標專用權(quán)之行為。

當然，在改變商標標識的行為中，值得討論的情況是，未改變原有標識，但是增加了相關元素，如，對相關英文商標標識加注中文標識，或添加副標貼等行為。

在增加翻譯等情況下，很可能導致相關消費者對商標標識產(chǎn)生新的認識，從而存在造成商品和服務來源混淆或?qū)P系弱化的可能性。且在相關市場強行改變了原商標的含義和對應識別性。因此，本身應該構(gòu)成商標侵權(quán)。

在增加副標貼時，需要根據(jù)實際情況具體分析，若相關副標貼僅僅是對原商品和商標關系的說明或?qū)υ瓨愉N售行為的客觀說明，未改變原商品與原商標之間的對應識別關系，且不存在被誤認為與原商標權(quán)人存在品牌授權(quán)或商標法意義上的特定關系時，該等行為本身不應該認定為構(gòu)成商標侵權(quán)。

當然，原樣銷售中的原樣，并不包括銷售途徑和商品價格的改變。如，商品價格的改變，本身即為平行進口行為的主要驅(qū)動因素，正因為不同市場存在利差，相關進口商存在利益可圖，而追逐自身利益最大化是市場經(jīng)濟的本質(zhì)屬性，在追逐差價過程中對商標權(quán)人或相關權(quán)利人的損害，本身屬于中性的損害，是市場競爭的必然結(jié)果，不具有可責難性。【1】

此外，商品銷售途徑的改變，如線下銷售變?yōu)榫€上銷售，該等改變本身屬于相關市場參與者的經(jīng)營自主權(quán)范疇，在滿足原樣產(chǎn)品和標識的前提下，本身亦不會損害相關商標與商標權(quán)人之間的來源識別關系。在“雅漾”商標侵權(quán)糾紛及“大班”月餅商標侵權(quán)糾紛等案件中，法院亦認可銷售渠道或途徑改變本身對商標侵權(quán)認定不存在影響。

值得特別關注的是，二手商品銷售問題。在通常情況下，商品平行進口涉及的均為原裝新品，但在特殊情況下，亦涉及維修或改裝問題。鑒于商標權(quán)除了標識商品來源功能以外，還承載了產(chǎn)品質(zhì)量和信譽的保障功能。產(chǎn)品質(zhì)量保證不僅是原商標權(quán)人的榮譽，更是社會賦予原商標權(quán)人的一項義務，當標識相關商標的產(chǎn)品質(zhì)量存在問題時，商標權(quán)人一方面可能遭致商品質(zhì)量低下的負面評價，另一方面，還存在承擔相關賠償責任的風險。

但是，二手商品本身存在物權(quán)，在不損害原商標專利權(quán)人質(zhì)量保證義務的前提下，物權(quán)人依然應存在自由流通二手產(chǎn)品的權(quán)利。通常而言，二手商品應在二手市場銷售，并明確標注產(chǎn)品生產(chǎn)、首次銷售、質(zhì)保等時間，以及維修、組裝情況等商品基本信息。保證消費者的知情權(quán)以及原商標權(quán)人聲譽。

平行進口與品牌授權(quán)的關系

鑒于允許平行進口的主要目的在于對平行進口商品本身銷售行為合法性的認可，而在商品銷售中，不可避免地存在宣傳推廣問題，因此，也就不可避免地存在對相關商標的使用問題，而且此類問題也是相關平行進口商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛中最常見也最復雜的問題。

在此類問題中，需要厘清平行進口商品對原商標的合理使用與品牌授權(quán)之間的關系。正如“FENDI”商標侵權(quán)糾紛，二審法院指出：……“益朗公司經(jīng)營的涉案店鋪內(nèi)銷售的系芬迪公司的正牌商品，因此，益朗公司為了說明自己的商品或服務，可以基于善意的目的合理使用芬迪公司的商標”……但是，需要特別指出的是，構(gòu)成商標合理使用應當符合下列條件：(1)使用行為是善意和合理的，并未將他人商標標識作為自己商品或服務的標識使用；(2)使用行為是必要的，僅是在說明或者描述自己經(jīng)營商品的必要范圍內(nèi)使用；(3)使用行為不會使相關公眾產(chǎn)生任何混淆和誤認。

也就是說，平行進口商品推廣過程中對原商標的使用，不能產(chǎn)生替代品牌授權(quán)之效果。品牌授權(quán)的目的在于在相關消費者中，使得銷售行為與商標權(quán)人產(chǎn)生特定的關聯(lián)關系，即產(chǎn)生授權(quán)經(jīng)銷關系，或授權(quán)代理關系。

當然，在判斷相關平行進口商品的宣傳行為與原商標權(quán)人是否存在特定關系或相關可能性時，需要結(jié)合平行進口商品宣傳行為對原商標的使用情況、進口商的主觀意圖，原商標權(quán)人的知名度、原商標的顯著性、知名度等情況進行個案綜合判斷。

通常而言，涉案商標知名度越高，平行進口商品對平行進口行為本身的宣傳越隱晦，對涉案標識的使用行為越突出，構(gòu)成商標侵權(quán)的可能性越高。如FENDI案所示，盡管平行進口行為本身可以阻卻違法性，但是進口商及相關銷售商對涉案標識的不當和突出使用，則會被認定為商標侵權(quán)。

商標侵權(quán)判定是一項復雜的系統(tǒng)工程，在涉及平行進口的商標侵權(quán)案件中，相關認定更是有一種云霧繚繞之感。商標平行進口合法性的基石在于平衡商標權(quán)人以及載體物權(quán)權(quán)利人之間的合法權(quán)益，在市場競爭中，只有在公認商業(yè)道德的基礎上，堅持國際用盡原則、原樣銷售原則，才能維持正常的市場競爭秩序。

注釋：

 [1] 張玲玲：商標權(quán)用盡的司法判斷，載于：中國知識產(chǎn)權(quán)雜志。

其他參考資料：

[1] 吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學（第六版）》，北京大學出版社，第183頁，第241頁。

[2] 馮超：商品加工轉(zhuǎn)售中的商標權(quán)用盡問題，載于：天達共和法律觀察。

[3] 湖南省長沙市中級人民法院（2015）長中民五初字第00280號民事判決書。

[4] 北京市高級人民法院（2013）高民終字第3998號民事判決書。

[5] 上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）滬73民終23號民事判決書。

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作者：白偉  蘭臺所知產(chǎn)團隊律師

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