標(biāo)準(zhǔn)必要專利之最小可銷售專利實(shí)施單元問(wèn)題

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作者：潘煒

原標(biāo)題：標(biāo)準(zhǔn)必要專利之最小可銷售專利實(shí)施單元問(wèn)題

IPRdaily導(dǎo)讀：標(biāo)準(zhǔn)必要專利指為實(shí)施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利。由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的準(zhǔn)強(qiáng)制性，使專利權(quán)人在與實(shí)施人關(guān)于專利許可費(fèi)的談判中，具有一定的優(yōu)勢(shì)地位，一般情況下專利權(quán)人往往要求以最終售賣的產(chǎn)品的價(jià)格為基數(shù)來(lái)計(jì)算許可費(fèi)，而專利實(shí)施人則以專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只涉及產(chǎn)品中的某一個(gè)可銷售單元為由，認(rèn)為應(yīng)以該單元的價(jià)格為基數(shù)來(lái)計(jì)算更為合理。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利指為實(shí)施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利【1】。由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利往往應(yīng)用于比較復(fù)雜的最終產(chǎn)品，比如手機(jī)，就是由許多單元組成，其中包括最基本的功能模塊之一，通信模塊，就是通常所說(shuō)的3G、4G或者5G等，其中包含了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。這些通信功能模塊通常以芯片的方式存在，并且除了少數(shù)廠家自研外，大部分廠家通過(guò)外購(gòu)的方式獲取，那么這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費(fèi)計(jì)算應(yīng)該以整機(jī)售價(jià)為基數(shù)呢，還是以可獨(dú)立計(jì)費(fèi)的通信模塊為基數(shù)呢？由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的準(zhǔn)強(qiáng)制性，使專利權(quán)人在與實(shí)施人關(guān)于專利許可費(fèi)的談判中，具有一定的優(yōu)勢(shì)地位，一般情況下專利權(quán)人往往要求以最終售賣的產(chǎn)品的價(jià)格為基數(shù)來(lái)計(jì)算許可費(fèi)，而專利實(shí)施人則以專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只涉及產(chǎn)品中的某一個(gè)可銷售單元為由，認(rèn)為應(yīng)以該單元的價(jià)格為基數(shù)來(lái)計(jì)算更為合理。這里涉及到一個(gè)最小可銷售專利實(shí)施單元的概念，是2009年美國(guó)法官審理康奈爾大學(xué)訴惠普公司案提出來(lái)的【2】。

有觀點(diǎn)認(rèn)為既然標(biāo)準(zhǔn)必要專利只與產(chǎn)品的某個(gè)最小可售單元相關(guān)，那么按這個(gè)可售單元的價(jià)格為基數(shù)來(lái)計(jì)算專利許可費(fèi)顯然更為合理。

以標(biāo)準(zhǔn)必要專利應(yīng)用最為廣泛的通信行業(yè)為例，通信芯片的重要提供商高通公司向手機(jī)廠商按整機(jī)批發(fā)價(jià)格收取專利費(fèi)用被廣為詬病，因高通的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只涉及手機(jī)里的通信模塊，而通信模塊只是手機(jī)中眾多的組成單元之一。部分行政管理部門和法官也有類似觀點(diǎn)。2015年底中國(guó)發(fā)改委對(duì)高通濫用市場(chǎng)支配地位的處罰決定書(shū)中，提到“當(dāng)事人（指高通）在堅(jiān)持較高許可費(fèi)率的同時(shí)，以超出當(dāng)事人持有的無(wú)線標(biāo)準(zhǔn)必要專利覆蓋范圍的整機(jī)批發(fā)凈售價(jià)作為計(jì)費(fèi)基礎(chǔ)，顯失公平，導(dǎo)致專利許可費(fèi)過(guò)高”【3】。今年5月，美國(guó)加州北區(qū)地方法院圣何塞分院的Koh法官，在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)訴高通反壟斷一案的判決書(shū)中，也認(rèn)為一般不應(yīng)以整個(gè)產(chǎn)品為基礎(chǔ)，而應(yīng)以最小的可銷售專利實(shí)施單元為基礎(chǔ)計(jì)算專利許可費(fèi)，高通以手機(jī)作為計(jì)算許可費(fèi)的基礎(chǔ)不符合聯(lián)邦法律【4】。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，從理論上來(lái)說(shuō)，以某個(gè)部件，或者整機(jī)作為計(jì)算專利許可費(fèi)率的基數(shù)，是可以做到等效的。假設(shè)這個(gè)部件價(jià)值是整機(jī)的10%，那么以整機(jī)作為基數(shù)時(shí)，設(shè)定費(fèi)率為以這個(gè)部件作為基數(shù)的費(fèi)率的10%，則兩者效果是一樣的。在美國(guó)的相關(guān)案件審理中，采用以最小可銷售專利實(shí)施單元作為計(jì)算專利許可費(fèi)的基數(shù)，更多因?yàn)閾?dān)心會(huì)誤導(dǎo)不具備專業(yè)素養(yǎng)的陪審團(tuán)成員【2】。在上海交大主辦的2018年知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法交大論壇活動(dòng)中有個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必要專利分論壇，作為討論嘉賓的美、英、德等多國(guó)法官或前法官，也表達(dá)了類似觀點(diǎn)。

相比較而言，以整機(jī)作為計(jì)算基數(shù)會(huì)方便許多，因?yàn)檎麢C(jī)銷量、價(jià)格等信息要比某個(gè)部件更加透明、易于獲取，計(jì)算許可費(fèi)也更加簡(jiǎn)單，引起雙方爭(zhēng)議的可能性要小許多。此外，如果專利涉及多個(gè)可售部件，以最小可銷售單元為基礎(chǔ)計(jì)算費(fèi)率也將帶來(lái)更高的復(fù)雜度，令本已難度很高的許可費(fèi)率的計(jì)算更加困難。在UP與華為的專利許可費(fèi)糾紛案中，英國(guó)高等法院的Birss法官給出的專利許可協(xié)議也是以手機(jī)的整體售價(jià)作為計(jì)費(fèi)的基數(shù)，對(duì)于這一點(diǎn)雙方當(dāng)事人似乎并未提出異議【5】。

此外，以最小可銷售單元的未包含專利權(quán)權(quán)益的投入成本來(lái)確定專利許可費(fèi)也可能是不合理的，就像藥品，原料成本可能很低，以這個(gè)原料成本來(lái)衡量凝聚了大量研發(fā)費(fèi)用的專利的價(jià)值，顯然是不太合理的，后者有可能會(huì)大大高于前者。同樣的，專利許可費(fèi)的數(shù)額，也可能和未計(jì)入專利許可費(fèi)的最小可銷售單元的售價(jià)沒(méi)有明顯關(guān)聯(lián)。

現(xiàn)實(shí)的商業(yè)活動(dòng)中情況往往是復(fù)雜多樣的。如果適用一個(gè)統(tǒng)一的專利許可費(fèi)率，以整機(jī)或者最小可銷售單元為基數(shù)來(lái)計(jì)算許可費(fèi)率，還是可能會(huì)得出迥異的結(jié)果。還是以手機(jī)為例，入門級(jí)手機(jī)價(jià)格只有千元左右，高端手機(jī)價(jià)格則可達(dá)到萬(wàn)元左右，其中的通信模塊可能差別并不大，如果是同品牌的手機(jī)甚至可能是相同的。手機(jī)中所涉及的通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只包含在通信模塊中，如果以通信模塊的售價(jià)為基礎(chǔ)按照統(tǒng)一費(fèi)率收取許可費(fèi)，兩種手機(jī)的收費(fèi)將差別很小甚至相同，如果以整機(jī)價(jià)格為基礎(chǔ)計(jì)算，則高端手機(jī)的許可費(fèi)要比入門級(jí)手機(jī)高出許多。高端手機(jī)所采用的屏幕、攝像頭、處理器、內(nèi)存等要比入門級(jí)手機(jī)效果更好、成本更高，而這些與通信技術(shù)無(wú)關(guān)的部件帶來(lái)的整機(jī)售價(jià)的提升部分卻要被通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人收取專利許可費(fèi)，看起來(lái)似乎確實(shí)不太合理。但從另一個(gè)角度看，高端手機(jī)如果沒(méi)有通信功能，即使擁有更好的軟硬件，是否能賣出類似的高價(jià)，取得類似的銷量呢？或者從另一個(gè)角度說(shuō)，是否因?yàn)橥ㄐ蓬I(lǐng)域的專利所覆蓋的技術(shù)特征驅(qū)動(dòng)了對(duì)高端手機(jī)產(chǎn)品的需求，使得高端手機(jī)的其它高端部件更具價(jià)值，以及該高價(jià)產(chǎn)品能被更多消費(fèi)者接受呢？比較典型的如蘋果公司早期的iphone和ipod touch兩款產(chǎn)品，主要的區(qū)別就在于是否具備蜂窩通信模塊，后者被稱為沒(méi)有電話功能的iphone，售價(jià)只有前者的一半不到，而銷量卻遠(yuǎn)低于前者。

目前實(shí)踐中已披露的的手機(jī)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)率的計(jì)算，大多數(shù)還是以整機(jī)價(jià)格為基數(shù)計(jì)算許可費(fèi)率，有些同時(shí)設(shè)有一個(gè)上限值，這或許也算是一種綜合考量后的平衡吧。
 

參考資料：

【1】 廣東高院關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行），2018年5月。

【2】《THE SMALLEST SALABLE PATENTPRACTICING UNIT: OBSERVATIONS ON ITS ORIGINS, DEVELOPMENT, AND FUTURE》，David Kappos & Paul R. Michel，2018年。
【3】國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)行政處罰決定書(shū)〔2015〕1號(hào)，2015年2月。

【4】FTC v. Qualcomm，Case No. 17-CV-00220-LHK，美國(guó)加州北區(qū)地方法院圣何塞分院關(guān)于FTC訴高通反壟斷案的事實(shí)認(rèn)定與法律結(jié)論，2019年5月。

【5】Unwired Planet v Huawei，[2017] EWHC 1304 (Pat)，英國(guó)英格蘭與威爾士高等法院關(guān)于UP訴華為專利許可費(fèi)糾紛案判決書(shū)，2017年6月。

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作者：潘煒

編輯：IPRdaily王穎          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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