中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議與我國知識產(chǎn)權(quán)制度簡要比較

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作者：姜丹明 史少華 張琦 李京默  超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院

原標題：中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議與我國知識產(chǎn)權(quán)制度簡要比較

2018年5月中美兩國貿(mào)易談判代表開啟第一輪會談以來，歷經(jīng)18個月的艱苦努力，終于在2020年1月16日達成了第一階段經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議（以下簡稱“協(xié)議”）。這份長達32000多字的協(xié)議，涉及知識產(chǎn)權(quán)、農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、金融服務、宏觀經(jīng)濟與匯率政策，“有利于美國、有利于中國、有利于全世界”，“不僅是一份經(jīng)濟協(xié)議，更關(guān)系到世界和平與繁榮”。

隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展和第四次工業(yè)革命的到來，知識產(chǎn)權(quán)已成為創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的“剛需”、國際貿(mào)易的“標配”。中美貿(mào)易爭端源于知識產(chǎn)權(quán)，落腳于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的全面經(jīng)貿(mào)協(xié)議。對作為全球頭號經(jīng)濟科技強國的美國和第二大經(jīng)濟體的中國而言，知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性毋容置疑。因此協(xié)議毫無懸念地以第一章規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)。

協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章的序言指出，中國認為，不斷加強知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法，有利于建設創(chuàng)新型國家、發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)、推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。開宗明義的這一段話，旗幟鮮明地宣示了中國對知識產(chǎn)權(quán)保護的基本立場。知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的具體規(guī)則圍繞商業(yè)秘密、藥品、專利、打擊盜版與假冒產(chǎn)品、惡意商標注冊、地理標志、司法保護等方面展開。下面簡要分析當前中國知識產(chǎn)權(quán)制度與該協(xié)議的差異。

一、中國知識產(chǎn)權(quán)制度在客體、權(quán)益、保護期等方面與協(xié)議有細微差距

協(xié)議第一章第一節(jié)定下“加強”、“公平、充分、有效”保護知識產(chǎn)權(quán)的基調(diào)。在此基礎上，對商業(yè)秘密、藥品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、專利等從客體、權(quán)益、保護期等方面提出了較高要求。

（一）關(guān)于商業(yè)秘密的保護

第二節(jié)“商業(yè)秘密和保密商務信息”在保密商務信息的范圍、責任人的范圍、侵權(quán)行為種類、舉證責任轉(zhuǎn)移、臨時措施、降低刑事執(zhí)法門檻、強化政府機構(gòu)保密義務等方面提出了詳細的要求。我國于2019年4月23日通過并施行的《反不正當競爭法》修改決定，在侵犯商業(yè)秘密責任人范圍、侵權(quán)行為種類、舉證責任轉(zhuǎn)移等方面作了修改，實際上就是以當時正在磋商的協(xié)議為藍本，目前已達到協(xié)議第1.3條、第1.4條、第1.5條的要求。2018年12月12日公布、自2019年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條中明確將“申請人的商業(yè)秘密即將被非法披露”規(guī)定為“緊急情況”，也已達到協(xié)議第1.6條的要求。

在商業(yè)秘密的保護上，中國當前制度與該協(xié)議還存在以下差異：

1.刑事保護力度尚有差距

《中華人民共和國刑法》第219條沒有明確將“電子入侵”和“未經(jīng)授權(quán)或者不當使用計算機系統(tǒng)”列舉為侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為，與協(xié)議第1.8條的要求有差異。此外，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第73條的規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密行為進行刑事立案需要滿足權(quán)利人損失50萬、侵權(quán)人非法獲利50萬或者導致權(quán)利人破產(chǎn)等條件，與協(xié)議第1.7條第1款的要求不符。對此，協(xié)議第1.7條第2款要求，“作為過渡措施，（中國）應澄清在相關(guān)法律的商業(yè)秘密條款中，作為刑事執(zhí)法門檻的‘重大損失’可以由補救成本充分證明，……并顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻”，并作為后續(xù)措施，“取消將權(quán)利人發(fā)生實際損失作為啟動商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求”。

2.商業(yè)秘密的范圍尚缺乏詳盡的列舉式規(guī)定

我國《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密籠統(tǒng)規(guī)定為“技術(shù)信息和經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，除了《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》12條對“客戶名單”進行規(guī)定外，前述立法和司法解釋對商業(yè)秘密的范圍沒有詳盡的列舉式規(guī)定，而協(xié)議注釋中對商業(yè)秘密的范圍作了較為詳盡的列舉。

3.商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有待明晰

我國《反不正當競爭法》第9條規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件之一為“具有商業(yè)價值”。這一要件是否涵蓋或者等效于協(xié)議注釋中規(guī)定的“對權(quán)利人的競爭地位造成極大損害”有待通過司法解釋予以明確。

4.關(guān)于政府機構(gòu)及人員在履職中保護商業(yè)秘密的具體義務有待明確

協(xié)議第1.9條具體列出了政府機構(gòu)在履職中保護商業(yè)秘密方面的義務。實際上，我國《行政許可法》《政府信息公開條例》等關(guān)于行政或者監(jiān)管等程序的一般性法律法規(guī)，以及《外商投資法》《藥品管理法》《醫(yī)療器械管理條例》等涉及審批或者監(jiān)管的專門法律法規(guī)中，都有保護當事人商業(yè)秘密的原則規(guī)定。2019年4月23日我國立法機關(guān)對《行政許可法》第5條、第72條的修改中，增加了政府機構(gòu)及其工作人員、評審人員不得泄露商業(yè)秘密的義務以及對泄露者給予處分的規(guī)定。這也是以當時正在談判中的協(xié)議相關(guān)條文為基礎的。但與協(xié)議中的具體要求相比，我國立法尚需在以下問題上予以明確：限制要求當事人提交信息的范圍、限制接觸提交信息的政府人員；確保提交信息的安全；確保第三方不能獲得信息；建立信息披露豁免程序；對非法泄露商業(yè)秘密的人員給予監(jiān)禁的處罰。

（二）關(guān)于藥品與專利保護

1.關(guān)于藥品專利申請人補充實驗數(shù)據(jù)

協(xié)議第1.10條要求中國允許藥品專利申請人在專利審查、復審和司法程序中補充實驗數(shù)據(jù)。中國2017年修改的《專利審查指南》增加了允許申請人補交實驗數(shù)據(jù)的規(guī)定，因此已經(jīng)符合該前述規(guī)定，但專利審查的后續(xù)司法程序中是否允許補充實驗數(shù)據(jù)，尚未有明確規(guī)定。2018年6月1日公開征求意見的《最高人民法院關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（一）》（公開征求意見稿）已有相關(guān)條文，相信最終發(fā)布的該司法解釋會保留相關(guān)規(guī)定。

2.關(guān)于藥品專利授權(quán)后的特殊保護

協(xié)議第1.11條要求中國建立“早期解決專利糾紛的有效機制”。該機制就是業(yè)界所述“藥品專利鏈接制度”，即對已獲得專利的藥品，如果他人就該藥品申請上市許可，上市審批機關(guān)應當通知專利權(quán)人，使其有機會對申請上市許可的他人提起專利侵權(quán)訴訟或者申請臨時禁令。第1.12條還要求中國建立藥品期限補償制度，即對因為中國上市審批周期過長的藥品專利而給予不超過5年的保護期補償（且自批準上市日起專利有效期不得超過14年）。

中央辦公廳、國務院辦公廳于2017年10月印發(fā)的《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》和2019年11月印發(fā)的《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》均提出要探索建立藥品專利鏈接制度及建立藥品專利期限補償制度。但是，在立法層面，2019年1月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》有關(guān)于藥品專利保護期補償?shù)臈l文，但沒有涉及專利鏈接的相關(guān)規(guī)定。因此，尚在進行中的專利法修改需要在后續(xù)程序中增加藥品專利鏈接的相關(guān)規(guī)定。

此外，美國藥品專利鏈接制度的建立和有效運行，不僅需要在美國專利法中規(guī)定就他人已獲得專利的藥品申請上市許可本身（盡管此時尚未發(fā)生生產(chǎn)、銷售行為）就是侵權(quán)行為，而且上市審批機關(guān)如何通知專利權(quán)人、專利權(quán)人發(fā)起侵權(quán)訴訟的情況下如何處理審批程序、法院認定侵權(quán)或者不侵權(quán)的情況下如何處理等大量操作性的規(guī)定都是體現(xiàn)在其《藥品管理法》之中。因此，我國要使藥品專利鏈接制度有效運行，需修改《藥品管理法》或者其實施條例，從完善藥品審批制度防止批準侵犯他人專利的藥品上市的角度規(guī)定操作性規(guī)范。

3.關(guān)于專利延期

除了要求中國對藥品專利因為上市審批延遲給予專利保護期補償外，協(xié)議第1.12條還要求中國對所有技術(shù)領域（包括藥品）的專利因為專利審查程序不合理延遲（非因?qū)＠暾埲说脑颍┒鴮ΡＷo期予以延長。協(xié)議明確規(guī)定，自申請日滿4年或者提出實質(zhì)審查請求之日滿3年尚未授權(quán)（以較晚日期為準）的，就構(gòu)成了“不合理延遲”。2019年1月4日全國人大常委會公布的《中華人民共和國專利法（修正案草案）》沒有關(guān)于專利延期的規(guī)定，因此進行中的專利法修改在后續(xù)程序中增加專利延期的相關(guān)規(guī)定是預料之中的事。盡管協(xié)議對延期多長未作明確規(guī)定，參照美國的制度，很可能是延遲多久補償多久。

（三）關(guān)于地理標志

對于地理標志保護問題，我國除了《商標法》第16條作了原則性規(guī)定外，沒有法律、行政法規(guī)層面的專門立法，僅有2005年原質(zhì)檢總局發(fā)布的《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》以及國家知識產(chǎn)權(quán)局于2019年11月21日發(fā)布修改的《國外地理標志產(chǎn)品保護辦法》。協(xié)議第六節(jié)“地理標志”部分貌似對地理標志保護提出了很多具體要求，但仔細研究就會發(fā)現(xiàn)該部分的基本傾向是“弱化”而不是強化地理標志保護。在WTO成立后關(guān)于地理標志保護的談判中，法國等歐洲大陸國家與以美國為代表的移民國家關(guān)于地理標志的保護問題上一直立場迥異，前者要求將TRIPS協(xié)定中關(guān)于葡萄酒和烈酒的地理標志保護措施擴大到所有商品類別，而后者反對。之所以如此，是因為后者國民的祖先從歐洲大陸移民到這些國家時，很多地名和產(chǎn)品都使用了歐洲大陸的地名和地理標志，因此這些移民國家不愿意看到強化地理標志保護對其一直使用原地理標志的這些產(chǎn)品生產(chǎn)和出口帶來限制。為了與中國形成“統(tǒng)一戰(zhàn)線”，協(xié)議第六節(jié)強調(diào)地理標志保護程序中要保護通用名稱、尊重在先商標權(quán)、允許提出異議和撤銷、中國對其他貿(mào)易伙伴地理標志的保護不得影響美國貨物出口到中國、允許美國對中國與其他貿(mào)易伙伴的地理標志清單提出異議、中國確定通用名稱應當考慮的因素、復合名稱中的通用名稱不受保護等。前述具體要求可能需要我國通過修改《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》、《國外地理標志產(chǎn)品保護辦法》等規(guī)章或者規(guī)范性文件來實現(xiàn)。

（四）惡意商標

協(xié)議第1.24條規(guī)定，雙方應確保商標權(quán)充分和有效的保護和執(zhí)法，特別是打擊惡意商標注冊行為。2019年4月23日通過、自2019年11月1日起施行的全國人大常委會關(guān)于修改《商標法》的決定，既增加了禁止惡意申請注冊商標的規(guī)定及相應處罰措施，還將惡意侵權(quán)的懲罰性賠償上限從3倍提高到5倍、法定賠償額的上限從300萬元提高到500萬元。顯然，商標法的本次修改就是以當時正在磋商中的協(xié)議為基礎的，已經(jīng)符合協(xié)議生效文本的相關(guān)要求。

二、中國在打擊盜版與假冒產(chǎn)品上還需要加大力度

協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)章第五節(jié)、第七節(jié)涉及打擊盜版與假冒的問題，可見盜版與假冒行為的治理對美方的重要性。

曾幾何時，“電商平臺不生產(chǎn)假貨，只是假貨的搬運工”的言論甚囂塵上。為了有效打擊中國部分電商平臺假貨和盜版產(chǎn)品泛濫的問題，協(xié)議第1.13條要求保障權(quán)利人的權(quán)利，使權(quán)利人針對網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權(quán)行為能要求迅速下架、善意提交錯誤通知免責、收到反通知后的起訴期限延長、要求通知和反通知提交相關(guān)信息、對惡意通知和反通知予以處罰等措施。第1.14條對主要電子商務平臺提出了有效打擊假冒或盜版商品的嚴格要求，如屢次未能遏制假冒和盜版商品銷售的電商平臺有可能被吊銷網(wǎng)絡經(jīng)營許可。2018年8月31日通過、自2019年1月1日起施行的《中華人民共和國電子商務法》第41條至第45條是關(guān)于電商平臺保護知識產(chǎn)權(quán)的責任以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知、平臺內(nèi)經(jīng)營者反通知的具體規(guī)則，總體上符合協(xié)議前述規(guī)定。但是，《電子商務法》第43條中規(guī)定權(quán)利人收到平臺內(nèi)經(jīng)營者的不侵權(quán)聲明后起訴或行政投訴的期限僅僅為15日，與第1.13條規(guī)定的20個工作日對權(quán)利人而言不利。

第七節(jié)“盜版和假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口”，除了提到要采取措施銷毀假冒、盜版產(chǎn)品及生產(chǎn)此類產(chǎn)品的專用材料、工具，同時就假冒藥、存在健康和安全風險的假冒商品、海關(guān)執(zhí)法行動、實體市場執(zhí)法行動以及政府使用正版軟件等問題提出了針對性的措施。

目前，我國在打擊盜版和假冒產(chǎn)品方面的法律規(guī)定基本符合協(xié)議要求。例如，我國2019年8月26日修訂、自2019年12月1日起施行的《藥品管理法》中關(guān)于“假藥”的打擊有明確規(guī)定，與協(xié)議要求基本相符；關(guān)于存在健康和安全風險的假冒商品和政府使用軟件問題，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《商標法》《著作權(quán)法》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》《計算機軟件保護條例》等都有相關(guān)規(guī)定。2019年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》提出大量打擊盜版和假冒產(chǎn)品的措施，基本符合協(xié)議要求。

除了法律規(guī)定外，我國在打擊盜版和假冒產(chǎn)品的執(zhí)法方面，每年都會有一系列的聯(lián)合行動和各部門的執(zhí)法行動，例如海關(guān)總署每年的“龍騰”行動、市場監(jiān)督管理總局的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法“鐵拳”行動、工業(yè)和信息化部的“劍網(wǎng)”行動等。協(xié)議生效以后，中國將按照協(xié)議增加執(zhí)法行動數(shù)量和公開執(zhí)法信息，中美兩國將加強在執(zhí)法方面的合作。

三、中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護和執(zhí)行的制度與協(xié)議基本一致

協(xié)議第九節(jié)對中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護方面提出了要求，包括案件由行政執(zhí)法移交刑事執(zhí)法、從重處罰、提高法定賠償、提高監(jiān)禁和罰金的上限和下限、加速判決執(zhí)行、著作權(quán)或者鄰接權(quán)權(quán)利人認定和舉證責任倒置、簡化文書認證、專家證人等。

關(guān)于“行政執(zhí)法向刑事執(zhí)法的移交”，我國現(xiàn)行《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第三條雖然有類似的規(guī)定，但沒有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)案件的專門規(guī)定。《關(guān)于強化知識產(chǎn)權(quán)保護的意見》中提出“推進行政執(zhí)法和刑事司法立案標準協(xié)調(diào)銜接，完善案件移送要求和證據(jù)標準，制定證據(jù)指引，順暢行政執(zhí)法和刑事司法銜接”。前述要求的落實需要司法解釋或者部門規(guī)章予以實現(xiàn)。

如前所述，2019年4月23日公布、自2019年11月1日起施行的全國人大常委會關(guān)于修改《商標法》的決定明確將懲罰性賠償?shù)纳舷抻?倍提高到5倍、法定賠償額上限從300萬元提高到500萬元。2019年1月4日全國人大常委會公布的專利法修正草案對故意侵權(quán)規(guī)定了最高5倍的懲罰性賠償，將法定賠償額下限從1萬調(diào)高10萬元、上限從100萬元調(diào)高到500萬元。相信最終出臺的修改后的專利法將毫不意外地保留前述規(guī)定。

我國《著作權(quán)法》和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，與協(xié)議第1.29條中關(guān)于保護著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的民事、行政和刑事程序的要求基本一致，包括舉證責任倒置。2019年10月14日通過修改、自2020年5月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對于協(xié)議第1.30條中提到的文書認證、第1.31條提到的證人證言都作出了與協(xié)議要求一致的規(guī)定。

總的來看，2019年4月23日我國修改的《商標法》《反不正當競爭法》《行政許可法》以及2019年1月4日公布的專利法修正草案，在商業(yè)秘密保護、藥品專利延期、制止惡意商標注冊、提高法定賠償額上限和懲罰性賠償上限等方面的規(guī)定已經(jīng)符合協(xié)議的要求，但在商業(yè)秘密的定義、商業(yè)秘密刑事保護、藥品專利鏈接、專利延期、電商平臺假冒和盜版產(chǎn)品治理、地理標志保護中考慮美方利益等方面與協(xié)議要求還有差距，需要我國修改《專利法》《電子商務法》《藥品管理法》等法律法規(guī)以及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)司法解釋、部門規(guī)章來達到協(xié)議的要求。協(xié)議第1.35條明確要求中國在協(xié)議生效30個工作日后制定加強知識產(chǎn)權(quán)保護、促進經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的行動計劃。相信該計劃中會包括前述尚未達到協(xié)議要求的相關(guān)法律和司法解釋修改計劃和生效時間。

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作者：姜丹明 史少華 張琦 李京默  超凡知識產(chǎn)權(quán)研究院

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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