論著作權(quán)集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》

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供稿：武大經(jīng)濟(jì)法  

作者：張超 長沙理工大學(xué)法學(xué)系碩士研究生

原標(biāo)題：論著作權(quán)集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》

關(guān)鍵詞：集體管理組織；立法現(xiàn)狀；壟斷問題；治理出路

目  次

一、集體管理組織壟斷問題現(xiàn)狀探析

二、集體管理組織壟斷行為的成因分析

三、反壟斷立法現(xiàn)狀及其不足之處

四、集體管理組織壟斷問題規(guī)制的完善

引言

集體管理組織是為著作權(quán)人的利益依法設(shè)立，根據(jù)其許可對著作權(quán)及其附屬權(quán)利予以統(tǒng)一管理的特定組織機(jī)構(gòu)，能夠優(yōu)化著作權(quán)資源配置和扭轉(zhuǎn)權(quán)利人難以維權(quán)的弱勢地位。由于目前我國法制環(huán)境條件尚不夠成熟，域外集體管理組織反壟斷經(jīng)驗(yàn)難以有效適用，引入競爭機(jī)制存在盲目競爭、重復(fù)管理的弊端，因而我國不宜采用自由競爭模式，行政管理模式更符合我國國情，但目前該模式存在著問題。就立法層面來說，在給予集體管理組織天然市場壟斷資格的同時，監(jiān)督管理制度一直處于無效或者效果不佳的狀態(tài)，尤其是基于穩(wěn)定性的要求法律條文始終存在嚴(yán)重的滯后性。在實(shí)踐中導(dǎo)致了諸如一攬子許可合同、管理使用費(fèi)過高、限制和歧視會員等問題。由此，如何卓有成效地規(guī)制集體管理組織的壟斷行為才是當(dāng)下理論界和實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)聚焦的問題。

一、集體管理組織壟斷問題現(xiàn)狀探析

有學(xué)者認(rèn)為學(xué)術(shù)界在集體管理組織壟斷問題的微觀維度多注重私權(quán)絕對和意思自治，還有學(xué)者指出私人自治是集體管理組織構(gòu)建的價值前提，正因如此，才滋生了訂立一攬子許可合同、收取高昂管理使用費(fèi)、限制和歧視會員等問題。在雙方法律地位實(shí)質(zhì)不平等的情況下，如果一味嚴(yán)格恪守意思自治原則，就極有可能會使得優(yōu)勢一方濫用自己的優(yōu)勢地位，形成壟斷的局面，反而背離了設(shè)立集體管理組織的最初目的。

（一）一攬子許可合同

一攬子許可合同，也稱一攬子授權(quán)協(xié)議，是集體管理組織為降低授權(quán)和管理成本，將其管理的作品使用權(quán)的全部或者一部許可給使用者在一定時間范圍內(nèi)可反復(fù)使用，由使用者付給使用費(fèi)的合同。一方面，對集體管理組織來說，采用一攬子許可的方式可以避免單個授權(quán)所帶來的繁瑣，有利于整合著作權(quán)資源，并對其進(jìn)行合理有效配置，從而顯著降低由于單獨(dú)授權(quán)帶來的談判成本以及監(jiān)督成本；同時對于作品需求量較大的特定組織機(jī)構(gòu)或者個人而言，能夠以較低的許可費(fèi)獲取著作權(quán)使用權(quán)限，還能根據(jù)用戶自由意愿和現(xiàn)實(shí)情況的需求在較短的時間內(nèi)簽訂許可使用合同，從而提高交易效率和節(jié)約時間成本。另一方面，針對大多數(shù)作品需求量較小的使用者即中小型用戶來說，不大可能與集體管理組織簽訂單個作品授權(quán)協(xié)議，為獲取少部分作品使用權(quán)，需要支付額外的使用費(fèi)，這種簽訂一攬子許可合同的方式類似于一種變相的搭售行為，顯然存在不合理之處。

用戶為規(guī)避上述情況的出現(xiàn)，可通過聯(lián)系作品權(quán)利人獲得授權(quán)，但事實(shí)上，這種解決方式在實(shí)際操作層面存在較大缺陷，暫且不論使用者為獲取少量作品使用權(quán)所花之高昂成本費(fèi)，在集體管理組織擁有優(yōu)勢地位的基礎(chǔ)上，往往要求著作權(quán)人與其訂立獨(dú)占性授權(quán)許可協(xié)議，簡而言之，著作權(quán)人無法自主授予他人作品使用權(quán)。因此用戶幾乎沒有選擇的余地，只能被迫與其簽訂一攬子授權(quán)協(xié)議。

（二）高昂管理使用費(fèi)

究其本質(zhì)，集體管理組織實(shí)際上是一種著作權(quán)服務(wù)中介機(jī)構(gòu)，有服務(wù)就會產(chǎn)生費(fèi)用，作為市場允許的服務(wù)組織收取合理的費(fèi)用無可厚非。然而實(shí)踐中通常存在集體管理組織向著作權(quán)人收取不合理的管理費(fèi)以及向使用人索取高昂使用費(fèi)的問題，如中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會曾在2007至2009三年期間收取高達(dá)1.7億元人民幣管理費(fèi)，其中一半被分配用于著作權(quán)管理。同樣還是音集協(xié)，曾依照主管機(jī)關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第十三條的規(guī)定，對全國卡拉OK行業(yè)每天每一包房收取12元的使用費(fèi)。溯其根源，集體管理組織利用其優(yōu)勢地位自不待言，關(guān)鍵問題在于其既是經(jīng)營服務(wù)主體，又是價格標(biāo)準(zhǔn)制定者，顯然違背經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律。加上行政監(jiān)管疲軟，責(zé)任劃分不明確，執(zhí)法主體模糊等因素，使得權(quán)利人和終端消費(fèi)者有苦難言，不得不接受過高管理使用費(fèi)。

（三）限制和歧視會員

1.限制著作權(quán)人進(jìn)入和退出

根據(jù)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第十九條的規(guī)定，著作權(quán)人滿足章程規(guī)定入會條件的，集體管理組織依法核查后應(yīng)同意申請，不能拒絕。從實(shí)踐來看，集體管理組織對著作權(quán)人并非一視同仁，一般會根據(jù)其地位、名氣以及作品質(zhì)量進(jìn)行不合理地篩選，因而會出現(xiàn)一些符合要求的權(quán)利人被駁回加入申請的情形，在缺乏有效監(jiān)督管理的狀況下，作為權(quán)利人司法救濟(jì)支撐的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第十九條儼然成為了擺設(shè)，并沒有發(fā)揮其規(guī)制作用。為確保作品管理的穩(wěn)定和效率，集體管理組織往往會限制甚至禁止會員退出，出于經(jīng)濟(jì)效益和優(yōu)化作品資源配置的要求，這原本具有一定合理性，但問題的關(guān)鍵在于如何進(jìn)行合理規(guī)制，才能平衡其擁有的限制會員退出的潛在權(quán)利，而不至于在管理作品過程中侵害處在弱勢地位的會員的合法權(quán)益。

2.對會員差別對待

李陶先生從競爭自由和理性經(jīng)濟(jì)人的角度出發(fā)，主張集體管理組織對權(quán)利人予以差別對待存在合理性因素。由于社會影響力不同和作品質(zhì)量、價值不一乃至于著作權(quán)人國別的不同，導(dǎo)致的必然結(jié)果是利潤空間和交易數(shù)量存在差異，這無疑是客觀存在的事實(shí)，集體管理組織以作品權(quán)利人利益和文化作品傳播為宗旨，本應(yīng)以社會公共利益為導(dǎo)向開展活動，卻趨于商業(yè)化利益的追求，對會員進(jìn)行歧視性地差別對待，會導(dǎo)致其無法與該組織設(shè)立的初衷相契合，有悖于公共福祉。筆者認(rèn)為理性經(jīng)濟(jì)人是否就等同于民事法律關(guān)系中的民事主體尚有待進(jìn)一步論證，不能以此為由消解法律上的權(quán)利，使得權(quán)利在同等條件下產(chǎn)生不合理的差異，可能導(dǎo)致民事主體的合法民事權(quán)益受到差異化對待，這明顯違反民法中平等原則。

二、集體管理組織壟斷行為的成因分析

（一）集體管理組織壟斷定價權(quán)

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是上層建筑的決定性因素，上層建筑的穩(wěn)固與否、健康可持續(xù)與否，取決于經(jīng)濟(jì)發(fā)展如何和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)是否擁有完善的法治體系和行之有效的監(jiān)管執(zhí)法模式，可見經(jīng)濟(jì)水平條件不僅是基礎(chǔ)，還是具有決定性的因素，因而擁有定價權(quán)往往就昭示著擁有話語權(quán)和制定規(guī)則的權(quán)力。在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)而拋開市場經(jīng)濟(jì)不論的背景下，商品一般是由政府制定價格標(biāo)準(zhǔn)；在純粹市場經(jīng)濟(jì)條件下，價格的浮動滿足供求規(guī)律，也即當(dāng)供給大于需求時，價格下降，在供給小于需求時，價格上揚(yáng)。而完全的市場經(jīng)濟(jì)和完全的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)均無法滿足社會發(fā)展的要求，所以必須充分運(yùn)用二者互補(bǔ)的優(yōu)勢。要發(fā)揮市場在資源配置中起決定性作用的前提是市場化背景，然而集體管理組織制度設(shè)計(jì)初衷并不是為了追求商業(yè)利益，加上不具有競爭環(huán)境的約束，供需關(guān)系這只“無形的手”沒有發(fā)揮效用的土壤。

我國法律法規(guī)并未明確指出到底誰擁有定價的權(quán)力，實(shí)踐中是由集體管理組織統(tǒng)一行使此項(xiàng)權(quán)力，加上“獨(dú)此一家”的局面和缺少行使定價權(quán)的程序規(guī)制，其對于著作權(quán)的管理和授權(quán)使用具有無法撼動的地位，主導(dǎo)著這一領(lǐng)域作品使用權(quán)的管理以及管理費(fèi)、使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)的制定，乃至于在是否簽訂一攬子合同、簽訂一攬子合同的內(nèi)容如何和限制作品權(quán)利人進(jìn)入退出等方面具有決定權(quán)。

（二）行政監(jiān)督管理的缺失

一個民主、法治的社會和國家，既需要完備、豐富的制度作支撐，也需要執(zhí)行力作為保障，而監(jiān)督管理則是制度實(shí)施按照既定軌道運(yùn)行的助推器和矯正器。目前我國還未完全擁有引入競爭機(jī)制的環(huán)境條件，這意味著行政監(jiān)管須充分發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)制效用，如果監(jiān)管疲軟無力，集體管理組織將會因處于優(yōu)勢地位而產(chǎn)生恣意，同時也會形成所立之法不能得以執(zhí)行的尷尬局面，所建之制度難以彰顯其生命力，故而必須通過強(qiáng)力監(jiān)督使組織壟斷風(fēng)險始終處在可控范圍之內(nèi)，才能從源頭上真正把壟斷關(guān)進(jìn)制度的籠子里。

（三）立法、司法層面無法予以有效救濟(jì)

1.立法層面

立法是實(shí)施法律的伊始階段，也是權(quán)利人進(jìn)行司法救濟(jì)的前提條件，無論是在行政監(jiān)管失效時權(quán)利人受到集體管理組織的不公正對待或者合法權(quán)益遭到侵犯，還是用戶投機(jī)取巧置著作權(quán)人的著作權(quán)于不顧或者侵犯集體管理組織的相關(guān)權(quán)益，都需要完整、統(tǒng)一的訴訟程序和處理實(shí)體法律爭議的規(guī)范加以明確。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看，尚未形成系統(tǒng)的關(guān)于權(quán)利人或者侵權(quán)人同集體管理組織發(fā)生民事爭議的規(guī)范體系，僅僅散見于各個法律規(guī)范中。通過梳理目前我國專門規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷問題的法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，最為核心的是國家工商行政管理總局于2015年4月27日頒行的《禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的規(guī)定》和國務(wù)院反壟斷委員會辦公室于2017年3月23日發(fā)布的《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》，但其中對于集體管理組織反壟斷的規(guī)制單薄不全，甚至對于解決糾紛的程序幾乎沒有只言片語提及，尚有待于日后進(jìn)一步通過立法完善。

2.司法層面

受制于不夠完善的立法技術(shù)和立法規(guī)范，權(quán)利人或者集體管理組織在出現(xiàn)上述問題時難以通過訴訟進(jìn)行有效維權(quán)，法院受理案件之后也處在無法可依不能給予公正判決的尷尬境地。我國是成文法國家，隸屬于中華法系，法律沒有明文規(guī)定或者在具體案件中不能適用類推解釋的場合下，司法往往會困宥于無法援引有關(guān)法律法規(guī)，而以當(dāng)事人不適格為由決定不予受理，久而久之一旦形成慣性思維，日后在司法實(shí)務(wù)中想要扭轉(zhuǎn)這一局面將會增加一定阻力和難度。

三、反壟斷立法現(xiàn)狀及其不足之處

立法實(shí)踐中，我國肯定了集體管理組織享有一定的優(yōu)勢地位，如何從立法層面有效規(guī)制其濫用優(yōu)勢地位繼而形成壟斷就成了關(guān)鍵所在。因而，有必要在梳理當(dāng)前我國反壟斷規(guī)制立法狀況的基礎(chǔ)上剖析其中存在的疏漏和問題。

（一）著作權(quán)法律法規(guī)專門性監(jiān)督

 1.《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）

（1）我國目前頒行的《著作權(quán)法》中并未單列一章對集體管理組織予以細(xì)化規(guī)定，僅在總則第八條對其機(jī)構(gòu)性質(zhì)和法律地位予以規(guī)定，指明其為非營利性組織，能夠接受作品權(quán)利人授權(quán)行使涉及作品著作權(quán)的有關(guān)事項(xiàng)，且能夠獨(dú)立參與著作權(quán)糾紛的訴訟、仲裁。值得注意的是，該條文未具體規(guī)定設(shè)立集體管理組織的方式、程序要求、享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)、著作權(quán)許可費(fèi)及其收取、監(jiān)管等較為核心的事項(xiàng)，僅指明了國務(wù)院有權(quán)另行規(guī)定。從當(dāng)前的有關(guān)規(guī)定來看，國務(wù)院也未對著作權(quán)許可使用費(fèi)和管理費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)制定出詳細(xì)可行的規(guī)定，這就使得集體管理組織對著作權(quán)人和用戶享有絕對的雙向定價權(quán)，定價的壟斷和無標(biāo)準(zhǔn)化始終游離于監(jiān)管之外。

 （2）我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第七條和其他國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)章明確規(guī)定了著作權(quán)工作監(jiān)管主體，即由國家版權(quán)局統(tǒng)一行使對集體管理組織的監(jiān)管權(quán)，在各行政區(qū)域內(nèi)由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府統(tǒng)籌管理。集體管理組織的監(jiān)管理應(yīng)屬于著作權(quán)管理工作極為重要的一環(huán)，其主管部門有權(quán)且必須進(jìn)行有效、有針對性地管理、監(jiān)督、指導(dǎo)和問責(zé)。但遺憾的是，國家版權(quán)局分身乏術(shù)，在缺乏規(guī)章制度科學(xué)引導(dǎo)的狀況下，要形成橫向和縱向兩方面的有效監(jiān)管仍然任重而道遠(yuǎn)。

（3）《著作權(quán)法》作為著作權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律規(guī)范，僅在第六條和第七條的規(guī)定中籠統(tǒng)地涉及集體管理組織的內(nèi)容，這種一筆帶過式的規(guī)定方式出發(fā)點(diǎn)較高，無法找到具體落腳之處。許多空白領(lǐng)域諸如集體管理組織問責(zé)機(jī)制、許可使用費(fèi)的定價權(quán)問題，尤其是爭端解決機(jī)制尚需要具體而系統(tǒng)地加以規(guī)定，否則此處原則性的規(guī)定將沒有滋養(yǎng)的土壤。當(dāng)然，囿于集體管理組織處于初期發(fā)展過程中，相關(guān)的法律規(guī)制仍在探索階段，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界尚存爭議的情況下，不宜草率立法，所以立法者并未在《著作權(quán)法》中做出系統(tǒng)、完備的規(guī)定，而是留待日后修訂、完善和其他法律法規(guī)的補(bǔ)充。

2.《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）

《條例》較為詳細(xì)地規(guī)定了集體管理組織的設(shè)立方式、機(jī)構(gòu)組成、活動范圍等內(nèi)容，其中第五條、三十三條、三十六條規(guī)定了權(quán)利人和使用人可以通過檢舉的方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，然而遺憾的是沒有對檢舉之后的處理程序、結(jié)果公布等內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。

學(xué)界普遍認(rèn)為《條例》第七條的規(guī)定是對法定壟斷權(quán)的規(guī)定，因而為大多數(shù)學(xué)者所詬病，如有學(xué)者指出第七條第二款人為地限定了集體管理組織只能采取壟斷模式，違反憲法和法律精神。還有學(xué)者從自然壟斷屬性的必要經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和法政策學(xué)制度安排的角度予以論證。此外，《條例》還在第十七條明確了集體管理組織有制定和修改使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)以及決定提取管理費(fèi)比例的權(quán)利，該規(guī)定賦予集體管理組織定價權(quán)無疑使其非營利性組織的性質(zhì)增加了“利益”的砝碼，社會公共利益和組織利益的天平出現(xiàn)了一定程度的傾斜。

就《條例》演化進(jìn)程而言，其頒布于2004年，至今修訂過兩次，分別是2011年1月8日和2013年12月7日，至今已逾六年沒有進(jìn)行再次修訂。在這六年中，無論是我國的科技文化水平還是物質(zhì)經(jīng)濟(jì)質(zhì)量都有了極大的提升，已然出現(xiàn)了立法與實(shí)踐不相適應(yīng)的狀況，亟待立法方面能有所完善。

（二）反壟斷法一般性控制

 1.《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）

《反壟斷法》是預(yù)防和制止壟斷行為的專門性法律規(guī)范，其在第十七條至第十九條中列舉了部分濫用市場優(yōu)勢地位排除、限制競爭的行為，由于《反壟斷法》自2007年頒行以來并未進(jìn)行過修訂，因此并未將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)ｉT納入其中進(jìn)行規(guī)制。

《反壟斷法》在第三十八條規(guī)定了反壟斷調(diào)查權(quán)和執(zhí)法權(quán)主要由國家反壟斷委員會行使，因此其應(yīng)作為一般性執(zhí)法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為予以監(jiān)督和管制。目前《反壟斷法》在有關(guān)規(guī)制程序方面并不夠完善，往往缺少可實(shí)際操作的程序，僅僅是一種框架式的規(guī)定。

2.《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南（征求意見稿）》）

2018年11月16日在國新辦舉行的新聞發(fā)布會上，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)言人指出我國《指南（征求意見稿）》同其他領(lǐng)域的三部反壟斷指南一起已獲通過，即將予以頒布實(shí)施。《指南（征求意見稿）》首先由國家發(fā)改委、工商總局、商務(wù)部和知識產(chǎn)權(quán)局四個部委各自獨(dú)立起草草案，接著國務(wù)院反壟斷委員會在整合四個草案的基礎(chǔ)上，歷時近一年最終形成意見稿。國務(wù)院反壟斷委員會于2017年3月23日發(fā)布了《指南（征求意見稿）》，至今已逾兩年尚未能形成最終意見稿提交進(jìn)行審議頒行，遲遲不能出臺的原因在于《指南（征求意見稿）》中尚有很多問題亟待學(xué)術(shù)界以及實(shí)務(wù)界解決，其中關(guān)于集體管理組織反壟斷問題規(guī)制的內(nèi)容單薄不全，而學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界難以形成一致意見。

《指南（征求意見稿）》共計(jì)二十七條，涵蓋了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域諸多熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題。單就該征求意見稿內(nèi)容而言，在第一至二十六條，較為系統(tǒng)規(guī)定了濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭問題及其執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和分析框架，在一定程度上肯定了集體管理組織能夠和其他經(jīng)營者一樣成為訴訟當(dāng)事人。關(guān)于高昂許可費(fèi)用和拒絕許可問題如何予以有效規(guī)制，是《指南（征求意見稿）》起草過程中爭論的焦點(diǎn)之一，第十四條列出了五項(xiàng)考慮因素，可見，《指南（征求意見稿）》在制定過程中不但借鑒了國外先進(jìn)的立法、執(zhí)法實(shí)踐，還創(chuàng)新地吸收了華為訴IDC、高通等典型案件中寶貴的司法和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。

考慮到《指南（征求意見稿）》僅在第二十七條規(guī)定了集體管理組織在開展活動中有可能濫用知識產(chǎn)權(quán)而排除、限制競爭，此時在具體分析時可根據(jù)行為的特征和表現(xiàn)形式兩方面進(jìn)行認(rèn)定是否構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)，筆者認(rèn)為《指南（征求意見稿）》中仍有以下兩點(diǎn)值得商榷和完善之處。

（1）利益平衡價值的欠缺。反壟斷立法的價值目標(biāo)為何？王曉曄教授認(rèn)為，反壟斷法的直接目的是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場競爭，最終目的是提高經(jīng)濟(jì)效率，維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和維護(hù)社會公共利益。這表明反壟斷法律制度構(gòu)建的基礎(chǔ)是利益，其本質(zhì)是各方利益博弈的產(chǎn)物，但是利益也有主次之分，其中最為核心的價值目標(biāo)是促進(jìn)社會整體利益，而社會成員的個體利益則依附于前者，這與集體管理組織設(shè)立的價值目標(biāo)功能不謀而合。反壟斷立法需要注重協(xié)調(diào)、平衡社會公共利益和個體利益沖突、個體與個體之間的利益沖突這兩對突出的矛盾，因而利益平衡機(jī)理在反壟斷立法、司法、執(zhí)法過程中起著舉足輕重的作用?！吨改希ㄕ髑笠庖姼澹非把圆糠种厣炅诉@一立法價值目標(biāo)，但是并未成為一項(xiàng)基本原則加以規(guī)定，出現(xiàn)了具體的制度設(shè)計(jì)無法充分體現(xiàn)利益平衡要求。例如，第八條在規(guī)定“獨(dú)占性回授”問題上，羅列出可供考察的四個因素均著眼于個體利益之間的平衡狀態(tài)，知識產(chǎn)權(quán)資源合理配置和作品的流通等社會公共利益沒有成為考量的因素。又如在第二十七條規(guī)定了“集體管理組織”，考察集體管理組織是否構(gòu)成壟斷行為時，只明確了分析的依據(jù)是“行為的特征和表現(xiàn)形式”，將利益平衡工作交給了實(shí)務(wù)部門把握，無疑增大了自由裁量的空間。

（2）認(rèn)定集體管理組織濫用優(yōu)勢地位形成壟斷的規(guī)定單薄不全。第二十七條對于集體管理組織的概念界定沿用了《條例》第三條的規(guī)定，緊接著明確了“促進(jìn)作品的傳播和著作權(quán)保護(hù)”是其作用和功能之一，這無疑第一次從立法上昭示了社會公共利益理當(dāng)成為解決集體管理組織壟斷問題的考量因素，但是在具體分析時，卻以具體情況具體分析相關(guān)因素的方式戛然而止。一方面，未予明示“相關(guān)因素”內(nèi)容如何，是根據(jù)第三章的規(guī)定和一般主體等同視之，還是以第四章按照“涉及知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營者集中”的規(guī)定處理？且根據(jù)前后文理解和分析，“社會公共利益”是否也作為考察要素不夠明確。另一方面，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所關(guān)心的熱點(diǎn)問題如集體管理組織的多元化功能定位問題、監(jiān)督問責(zé)機(jī)制以及爭端解決程序規(guī)范等沒有進(jìn)行回應(yīng)。

當(dāng)下我國正加快知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷問題規(guī)制的進(jìn)程，這種反壟斷指南式的部門規(guī)章或許能夠彌補(bǔ)短時間內(nèi)無法通過修訂《反壟斷法》將知識產(chǎn)權(quán)納入其中的缺憾，且更具切實(shí)可操作性，尤其是未來可以起草單獨(dú)規(guī)定集體管理組織若干問題的指南，也許將會形成統(tǒng)一連貫的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷治理體系，發(fā)揮關(guān)鍵作用。

四、集體管理組織壟斷問題規(guī)制的完善

（一）集體管理組織的功能定位

1.經(jīng)濟(jì)效益功能

集體管理組織的功能朝著多元化的方向發(fā)展是大勢所趨，有學(xué)者主張其包含平衡權(quán)利主體和其他產(chǎn)業(yè)主體利益、平衡主體內(nèi)部利益的功能，還有學(xué)者認(rèn)為集體管理組織的合法性是基于其預(yù)期市場功能。首先，無論平衡何種權(quán)利或利益，本質(zhì)上均屬于法經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，是利益平衡機(jī)制的體現(xiàn)。在作品權(quán)利人和使用人均有一定意思自治的前提下，一定程度上講是利益相容原理在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用。其次，預(yù)期市場功能仍然是服務(wù)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，其落腳點(diǎn)無外乎保障市場經(jīng)濟(jì)的優(yōu)良運(yùn)行。因此筆者主張應(yīng)當(dāng)回歸到經(jīng)濟(jì)效益功能來探討其最基本的組織定位。

（1）節(jié)約交易成本功能。著作權(quán)人與使用人之間往往形成一對多交易模式，實(shí)踐中存在使用人無法聯(lián)系到著作權(quán)人以及著作權(quán)人要同不特定多數(shù)人反復(fù)簽訂內(nèi)容大致相同的許可合同等問題。設(shè)立集體管理組織可以有效解決這些問題，一則通過授權(quán)集體管理組織專門進(jìn)行管理能夠?qū)⒆髌窓?quán)利人從反復(fù)簽訂合約的繁瑣中解脫出來，二來使用人能簡便、快捷聯(lián)絡(luò)商討使用作品的相關(guān)問題并在較短的時間內(nèi)完成合約的簽訂，節(jié)約了雙方事前交易成本，即談判、簽約等必要的時間和貨幣成本。

（2）降低維權(quán)成本功能。一方面，當(dāng)著作權(quán)人與多個使用人發(fā)生著作權(quán)糾紛時，往往會導(dǎo)致權(quán)利人因維權(quán)成本高而怠于行使正當(dāng)權(quán)利以及使用人因違反成本低而積極侵權(quán)的問題。集體管理組織代替權(quán)利人維權(quán)的機(jī)制有助于為權(quán)利人節(jié)約費(fèi)用，促進(jìn)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。另一方面，當(dāng)使用者的相關(guān)權(quán)益遭受侵害或者被非法剝奪時，也能通過集體管理組織這一中介得以賠償和救濟(jì)，且還可消除使用者擔(dān)心作品權(quán)利人因金錢賠償數(shù)額無法達(dá)成協(xié)議或法院判決后難以執(zhí)行的后顧之憂。

2.社會公共利益優(yōu)化功能

前文已提及集體管理組織在組織性質(zhì)和法律地位上屬于非營利性社會團(tuán)體組織，其設(shè)立目的在于實(shí)現(xiàn)社會公共利益的最大化，因而最大限度地利用有限的資源滿足當(dāng)代人們?nèi)找嬖鲩L的美好生活需求是集體管理組織的價值目標(biāo)，這是集體管理組織最為根本的功能目標(biāo)。如在TRIPS協(xié)定具有統(tǒng)領(lǐng)性的前言中明確要求“承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的各國內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公眾利益的目的，包括發(fā)展目的與技術(shù)目的”，在第七條也有類似的規(guī)定。有鑒于此，我國在集體管理組織的制度設(shè)計(jì)時就將其認(rèn)定為知識產(chǎn)品服務(wù)者的角色。

集體管理組織承擔(dān)著作品權(quán)利人和用戶之間交易中介的角色，能夠利用優(yōu)勢地位整合作品資源，通過鼓勵交易、促進(jìn)著作權(quán)領(lǐng)域開發(fā)，使優(yōu)質(zhì)文化產(chǎn)品得以廣泛傳播?；谏鐣б姹Ｕ险叩慕巧w管理組織通過其天然壟斷的強(qiáng)勢地位，擺脫了權(quán)利人維權(quán)難的困境，可以有效維護(hù)著作權(quán)領(lǐng)域的秩序。此外，對于作品傳播者而言，集體管理組織能有效制約期刊雜志社、出版社等機(jī)構(gòu)利用其締約過程中具有的強(qiáng)勢地位濫用權(quán)利，并能在一定程度上防止作品傳播者侵害著作權(quán)人的利益。

但值得一提的是，學(xué)術(shù)界對何謂公共利益近年來一直處在爭論之中，難以給出統(tǒng)一明確的界定,以致于在司法操作層面出現(xiàn)無法適用的窘?jīng)r?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第四十八條明確指出只有在侵權(quán)人的行為損害私人權(quán)益的前提下，同時侵害社會公共利益的，才有承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任的可能，實(shí)務(wù)中不僅難以準(zhǔn)確把握侵犯私人利益至什么樣的程度才能構(gòu)成同時侵害社會公共利益，而且也成為了侵害人逃避法律制裁的借口。盡管2006年國家版權(quán)局曾經(jīng)作出過明確答復(fù)：構(gòu)成不正當(dāng)競爭，危害經(jīng)濟(jì)秩序的行為即可認(rèn)定為損害公共利益。但實(shí)質(zhì)上其標(biāo)準(zhǔn)和界限仍然較為模糊，有待于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界在日后攻堅(jiān)克難。

（二）進(jìn)一步細(xì)化集體管理組織的義務(wù)與責(zé)任

經(jīng)濟(jì)效益功能的落腳點(diǎn)是優(yōu)化公共資源的配置，有助于實(shí)現(xiàn)社會向前發(fā)展和文化產(chǎn)品廣泛而有效地傳播，本質(zhì)上來說仍然是著眼于公共利益。基于集體管理組織最為根本的功能目標(biāo)是社會公共利益，商業(yè)營利排除在其價值目標(biāo)之外，類比紅十字會和慈善機(jī)構(gòu)等公益組織，如若不能明確其具體的義務(wù)與責(zé)任，不僅會導(dǎo)致貪污腐敗現(xiàn)象，更會使組織機(jī)構(gòu)慵懶不作為，喪失積極進(jìn)取的主觀能動性。因此，集體管理組織的價值功能定位決定了應(yīng)當(dāng)對其課以何種義務(wù)和違反義務(wù)需要承擔(dān)什么樣的責(zé)任。

1.義務(wù)層面

設(shè)定法定義務(wù)的目的是為了保障法律權(quán)利得以順利實(shí)現(xiàn)，兩者處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。對一般法律關(guān)系而言，一方享有權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)對另一方課以相應(yīng)的義務(wù)；而對特定的法律關(guān)系來說，所有主體在擁有權(quán)利時也都承擔(dān)著對應(yīng)的義務(wù)。筆者以為，除了合同的約定義務(wù)之外，集體管理組織還應(yīng)當(dāng)被課以如下義務(wù)：第一，信息披露義務(wù)，管理費(fèi)以及授權(quán)使用費(fèi)的收取和利用應(yīng)當(dāng)公之于眾，集體管理組織應(yīng)制作年度報(bào)告并向公眾公開以接受監(jiān)督，國家版權(quán)局也要及時予以核查并向公眾釋明調(diào)查情況，保障公眾的知情權(quán)。第二，保密義務(wù)，《條例》第二十七條第二款明確規(guī)定集體管理組織應(yīng)當(dāng)對使用者提供的有關(guān)涉及商業(yè)秘密的使用情況負(fù)有保密的義務(wù)。這不僅是《條例》的要求，還是保障個人隱私權(quán)的應(yīng)有之義。第三，忠實(shí)義務(wù)，基于著作權(quán)人和集體管理組織之間委托授權(quán)的代理關(guān)系，代理人應(yīng)當(dāng)勤勉履行其職責(zé)，一方面不得損害被代理人利益，另一方面未經(jīng)被代理人授權(quán)許可不得濫用代理權(quán)限，為自己或者他人謀取經(jīng)濟(jì)利益。第四，合理注意義務(wù)，理性謹(jǐn)慎審查交由其管理的作品是否具有權(quán)利瑕疵以及在簽訂許可使用合同后使用者有無侵權(quán)行為，一旦發(fā)現(xiàn)存在上述情況，應(yīng)及時采取措施防止受害人的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。第五，禁止轉(zhuǎn)委托，集體管理組織制度下的轉(zhuǎn)委托代理實(shí)質(zhì)上違背了立法之目的，背離了組織設(shè)立的初衷，削弱了其功能，如果賦予轉(zhuǎn)委托的權(quán)限，將導(dǎo)致集體管理組織為推卸責(zé)任或者獲取高額轉(zhuǎn)委托費(fèi)用而濫用此項(xiàng)權(quán)利，因此應(yīng)課以禁止轉(zhuǎn)委托的義務(wù)。第六，在接納會員和允許會員退會的問題上要尊重作品權(quán)利人的意思自治，賦予其入會和退會的權(quán)利，否則會導(dǎo)致作品權(quán)利人入會積極性不高，一部分優(yōu)秀作品無法為社會所共享，不利于作品傳播和文化事業(yè)發(fā)展。

2.責(zé)任層面

違反法定義務(wù)，應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，否則規(guī)定法律義務(wù)的目的將會落空。如果集體管理組織違反前述一至多項(xiàng)義務(wù)，就必須進(jìn)行規(guī)制，使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，具體而言有如下責(zé)任：第一，違反協(xié)議約定的義務(wù)，包括不履行、部分履行以及履行不符合約定三種情形，合同當(dāng)事人有約定的依照約定的內(nèi)容解決，沒有約定的，合同當(dāng)事人可以根據(jù)合同法以及民法總則的有關(guān)規(guī)定要求集體管理組織繼續(xù)履行或者采取補(bǔ)救措施以消除履行缺陷，造成損失的還應(yīng)予以民事賠償。第二，違反信息披露義務(wù)，作品權(quán)利人和使用者等利害關(guān)系人有權(quán)向集體管理組織申請其履行信息披露義務(wù)，在合理期限內(nèi)仍未披露所申請信息的，可以向人民法院提起訴訟要求其披露申請的信息，集體管理組織的主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)人民法院判決所涉內(nèi)容視嚴(yán)重程度進(jìn)行核查，有重大失職和腐敗行為的要依法處理并通報(bào)。第三，在認(rèn)定集體管理組織侵犯著作權(quán)人和使用者相應(yīng)權(quán)利或者違反保密義務(wù)造成損害時，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)賠償受害人因侵權(quán)行為所遭受的損失，造成當(dāng)事人名譽(yù)受損的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任。第四，違反忠實(shí)義務(wù)或者合理注意義務(wù)時，應(yīng)在合理期限內(nèi)整改，如果權(quán)利人因此而遭受損失，在權(quán)利人既無故意也無過失的情況下，集體管理組織應(yīng)賠償損失；如果權(quán)利人對損失結(jié)果的發(fā)生存在過失，雙方應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的責(zé)任；但如果權(quán)利人故意造成損害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)由其自負(fù)后果，集體管理組織不用擔(dān)責(zé)。第五，違反禁止轉(zhuǎn)委托規(guī)定或者限制入會和會員退會的，必須及時糾正，情節(jié)嚴(yán)重或者造成惡劣社會影響，嚴(yán)重?fù)p害社會公共利益的，由主管部門予以行政處罰。此外，倘若集體管理組織存在違反刑事法律的行為，還應(yīng)追究主管人員或者主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任。

（三）完善行政監(jiān)管制度及法律權(quán)利救濟(jì)

1.明確監(jiān)管機(jī)關(guān)職責(zé)

自然壟斷行業(yè)是典型的市場失靈領(lǐng)域，政府監(jiān)管不可或缺，因而著作權(quán)集體管理制度的重點(diǎn)問題是解決監(jiān)管機(jī)關(guān)職責(zé)。第一，要切實(shí)履行好監(jiān)管職責(zé)。必須充分發(fā)揮國家版權(quán)局主導(dǎo)作用，因此筆者建議在國家版權(quán)局下設(shè)專門集體管理組織監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并與高等院校共建集體管理組織法律規(guī)制研究中心，對于監(jiān)管制度設(shè)計(jì)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置、集體管理組織反壟斷執(zhí)法過程中遇到的疑難問題進(jìn)行專項(xiàng)研究并提出具有可操作性的方案，同時出臺專門規(guī)章制度，將機(jī)構(gòu)內(nèi)部分工予以明確，責(zé)任進(jìn)行細(xì)化。第二，要確立問責(zé)機(jī)制。規(guī)制職責(zé)的懈怠和違反勢在必行，問責(zé)機(jī)制的有效貫徹落實(shí)是職責(zé)得以履行的重要保證，因而需要切實(shí)按照規(guī)定追究失職工作人員的責(zé)任，否則有職責(zé)無問責(zé)，會滋生懶惰和腐敗，不利于監(jiān)管機(jī)構(gòu)開展相關(guān)活動。第三，反壟斷委員會與前述成立的專門機(jī)構(gòu)互相協(xié)調(diào)配合，提高執(zhí)法力度和執(zhí)法效率，使監(jiān)、管、查、辦在分工明確的同時不缺少任何一環(huán)，建立健全關(guān)于執(zhí)法程序和處理結(jié)果通報(bào)等有關(guān)規(guī)范，涉嫌違反刑事法律的，依法交由公安機(jī)關(guān)偵辦。

2.限制定價權(quán)

目前存在這樣一個悖論：壟斷者擁有自主定價權(quán)。這一點(diǎn)成為多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)引入自由競爭模式的主要原因之一，但我國當(dāng)前尚不具備引入自由競爭的基礎(chǔ)條件。因而有必要限制定價權(quán)或者收回定價權(quán)由政府行使，防止其被濫用。首先，國家版權(quán)局應(yīng)當(dāng)聯(lián)合發(fā)改委物價司制定版權(quán)費(fèi)定價標(biāo)準(zhǔn)，如規(guī)定各類作品定價范圍、定價上報(bào)審批、定價流程等一系列合理定價程序，不僅可以從源頭上消除集體管理組織濫用定價權(quán)弊端，集體管理組織還能擁有一定自由裁量的空間，從而發(fā)揮市場調(diào)節(jié)作用，也不會產(chǎn)生由于完全剝奪其定價權(quán)所帶來的消極影響。其次，引入聽證會制度。在制定價格標(biāo)準(zhǔn)的過程中不能閉門造車，要充分發(fā)揮社會主義協(xié)商民主制度，廣泛聽取和吸收著作權(quán)人、作品傳播者以及集體管理組織等各方意見或者建議，對爭論較大的問題進(jìn)行重點(diǎn)考慮、仔細(xì)斟酌，竭力調(diào)和各方利益，在推行措施之前消解矛盾的激化，使得定價合理性受到社會監(jiān)督，定價流程得以公開透明。

3.取消獨(dú)占使用許可性規(guī)定

使用許可，亦稱許可使用、使用授權(quán)，是指著作權(quán)人將自己享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的部分或全部，在一定的期限及地域范圍內(nèi)授權(quán)給他人行使的民事行為。針對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可如何進(jìn)行分類，學(xué)術(shù)界沒有形成共識，主要有兩種觀點(diǎn)：一是二元論，即將著作權(quán)使用授權(quán)劃分為普通授權(quán)許可和獨(dú)占授權(quán)許可兩類，前者是指在著作權(quán)授權(quán)許可協(xié)議生效期間，可重復(fù)授權(quán)；后者是指著作權(quán)人授權(quán)他人或者單位使用的有效期間，授權(quán)人本人既不能以相同的方式使用該作品，也不可再授權(quán)他人使用。二是三元論，在二元論的基礎(chǔ)上，為避免著作權(quán)人二選一的兩極分化境地而增加排他許可使用。排他許可使用也稱獨(dú)家許可使用，其內(nèi)容為作品權(quán)利人許可他人或者單位在約定時限和地域范圍內(nèi)以特定方式使用作品的同時，能以相同的方式使用，但不能允許他人或者單位實(shí)施使用該作品的行為。二元論的觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者接受，三元論僅為少數(shù)學(xué)者所支持，所增加的排他許可使用是一種介于普通許可使用和獨(dú)占許可使用的中間狀態(tài)，這種混合許可形式并不多見，但在加拿大和英國較為常用，也被稱為“唯一許可”。

筆者傾向于三元論的觀點(diǎn)，原因在于三元論并未肢解或者對二元論予以批駁，而是在此基礎(chǔ)上填補(bǔ)空缺，增設(shè)一種中間狀態(tài)，在一定程度上彌補(bǔ)二元論帶來的著作權(quán)人和集體管理組織對立的缺陷，調(diào)和二者矛盾。并且筆者主張?jiān)谑跈?quán)集體管理組織進(jìn)行管理過程中取消獨(dú)占許可性規(guī)定，轉(zhuǎn)而采取普通許可使用模式或者排他授權(quán)使用模式，既能給作品權(quán)利人以更大的自由選擇空間，又能消除使用者必須與集體管理組織訂立一攬子合同的問題，同時也沒有矯枉過正而完全消解管理組織的功能和權(quán)限。

4.配套仲裁和司法救濟(jì)

建立適合我國當(dāng)下國情的爭端解決機(jī)構(gòu)、深入推進(jìn)多元化糾紛解決機(jī)制體系建設(shè)勢在必行。為降低糾紛解決成本和提高爭議處理效率，對于“證據(jù)確鑿、事實(shí)清晰、案情明確”的以著作權(quán)集體管理組織為原告的案件, 有必要運(yùn)用替代性糾紛解決機(jī)制來解決糾紛，因此有學(xué)者主張要充分發(fā)揮調(diào)解制度的作用，嘗試建立由行政主管機(jī)關(guān)引導(dǎo)下的“訴前調(diào)解”制度，是最為可行的方案。還有部分學(xué)者傾向于由國家版權(quán)局內(nèi)設(shè)專屬爭議委員會如設(shè)立“著作權(quán)爭議仲裁庭”的方式來處理集體管理組織相關(guān)的糾紛。

筆者完全贊同引入替代性糾紛解決機(jī)制，但是在具體如何設(shè)立爭端解決機(jī)構(gòu)的問題上，筆者認(rèn)為更可行的方案是在仲裁委員會設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)仲裁院來專門解決有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛，不僅能夠減輕當(dāng)事人訟累、減少司法資源浪費(fèi)，還能夠滿足知識產(chǎn)權(quán)案件地域性、技術(shù)性、保密性的需求。當(dāng)然，在積極推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)仲裁院建設(shè)的同時還需要配套著作權(quán)爭端解決的仲裁程序規(guī)范。

司法救濟(jì)作為權(quán)利人最后一道保護(hù)屏障，應(yīng)成為最有力的武器，尤其是在行政監(jiān)督缺位時，司法救濟(jì)更是成為被侵權(quán)人的最后一根稻草。而就目前來看針對平等民事主體的監(jiān)督最直接有效的莫過于司法監(jiān)督，具有現(xiàn)實(shí)的必要性和可行性。2018年，云南省昆明市中級人民法院審理了國內(nèi)首例訴集體管理組織壟斷一案，以原告敗訴告終。實(shí)務(wù)中集體管理組織作為被告的案件寥寥無幾，法院大多以當(dāng)事人不適格裁定不予受理或者駁回起訴。所以將集體管理組織納入適格被告、廣泛設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法庭以及完善有關(guān)訴訟程序才能順應(yīng)社會發(fā)展，為全國法院系統(tǒng)審理涉及集體管理組織的案件給予指引和確切的法律依據(jù)，不然無救濟(jì)舉措保駕護(hù)航，權(quán)利將變成一紙空文。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

供稿：武大經(jīng)濟(jì)法

作者：張超 長沙理工大學(xué)法學(xué)系碩士研究生

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：論著作權(quán)集體管理組織的壟斷問題治理出路 ——兼評《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南（征求意見稿）》 （點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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