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原標(biāo)題：京小槌普法 | 優(yōu)先權(quán)日？申請(qǐng)日？一個(gè)案例講清楚，從此不再困擾！

到底什么是“優(yōu)先權(quán)”呢？“優(yōu)先權(quán)日”與“申請(qǐng)日”又有何關(guān)聯(lián)呢？一個(gè)案例講清楚！

“優(yōu)先權(quán)”，在專利法中出現(xiàn)了六次，在專利法實(shí)施細(xì)則出現(xiàn)了四十六次，從出現(xiàn)頻次上來(lái)說，無(wú)疑是專利法中的重要概念了，今天筆者從實(shí)際發(fā)生的專利行政案件的判決文本[1]出發(fā)，來(lái)和大家聊聊“優(yōu)先權(quán)”的概念。

“專利法所稱申請(qǐng)日，有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日”

但凡看過專利法的，大概都會(huì)覺得這句話耳熟能詳，那到底什么是“優(yōu)先權(quán)”呢？“優(yōu)先權(quán)日”與“申請(qǐng)日”又有何關(guān)聯(lián)呢？我們先來(lái)看下面一段判決原文：

“關(guān)于涉案專利的優(yōu)先權(quán)：

1.關(guān)于權(quán)利要求1的優(yōu)先權(quán)

經(jīng)核實(shí)，甲公司提交的證據(jù)10即涉案專利的優(yōu)先權(quán)文件沒有記載涉及聚酰胺酸的方案，對(duì)此乙公司表示認(rèn)可。因此，權(quán)利要求1不能夠享有優(yōu)先權(quán)。

2.關(guān)于權(quán)利要求3的優(yōu)先權(quán)

經(jīng)核實(shí)，證據(jù)10中文譯文第6頁(yè)倒數(shù)2段實(shí)例5記載了LPP A和聚酰亞胺SE5291構(gòu)成聚合物混合物M3制備取向?qū)?，與實(shí)例4具有純LPP A取向?qū)拥某叵啾?，由聚合物混合物M3構(gòu)成的取向?qū)拥某刂幸壕У碾娮杪史?，提高了電壓保持率。?jù)此可知，權(quán)利要求3關(guān)于采用能夠提高取向?qū)拥碾妷罕３致实牟牧现苽淙∠驅(qū)拥姆桨冈谧C據(jù)10中已有記載，因此權(quán)利要求3能夠享有優(yōu)先權(quán)。

證據(jù)2-4、9的公開日均早于涉案專利的優(yōu)先權(quán)日，能夠作為現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)涉案專利的新穎性、創(chuàng)造性。

證據(jù)1的公開日1998年10月28日早于涉案專利的申請(qǐng)日1999年3月22日，能夠作為現(xiàn)有技術(shù)評(píng)價(jià)權(quán)利要求1及其從屬權(quán)利要求的新穎性、創(chuàng)造性，由于證據(jù)1的申請(qǐng)日為1997年12月30日已早于涉案專利的優(yōu)先權(quán)日（1998年3月20日），而其公開日1998年10月28日晚于涉案專利的優(yōu)先權(quán)日，因此可用于評(píng)價(jià)權(quán)利要求3及其從屬權(quán)利要求的新穎性，不能用于評(píng)述權(quán)利要求3及其從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性。”

這段話讀上去容易讓人一頭霧水，別慌！下面筆者把其中的概念和法律問題為你逐一拆解：

01、什么叫優(yōu)先權(quán)？

優(yōu)先權(quán)是指申請(qǐng)人在國(guó)內(nèi)國(guó)外已經(jīng)提出過專利申請(qǐng)的情況下，還可能就相同發(fā)明分別主張所謂的國(guó)內(nèi)優(yōu)先權(quán)或外國(guó)優(yōu)先權(quán)，將先前申請(qǐng)的申請(qǐng)日視為在后申請(qǐng)的申請(qǐng)日的制度，申請(qǐng)人從而獲得時(shí)間利益。專利法上的優(yōu)先權(quán)分為外國(guó)優(yōu)先權(quán)和本國(guó)優(yōu)先權(quán)兩種類型。

（一）外國(guó)優(yōu)先權(quán)

專利法第二十九條第一款規(guī)定，“申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在外國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同主題提出專利申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依據(jù)相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。”

該優(yōu)先權(quán)被稱之為外國(guó)優(yōu)先權(quán)。外國(guó)優(yōu)先權(quán)起源于《巴黎公約》。

大家都知道，地域性是專利制度的基本屬性，作為專利申請(qǐng)人，如果想就相同發(fā)明在不同法域獲得專利權(quán)授權(quán)，不同法域之間對(duì)專利申請(qǐng)的文本要求，甚至語(yǔ)言就可能有所不同，那么就得準(zhǔn)備不同的申請(qǐng)文本，期間需要花費(fèi)很長(zhǎng)時(shí)間按照各國(guó)的具體規(guī)定逐一去申請(qǐng)，然而一國(guó)公開在先的專利申請(qǐng)，可能會(huì)被另一國(guó)視為現(xiàn)有技術(shù)，所以申請(qǐng)人在各國(guó)申請(qǐng)的時(shí)間不能相差太久，國(guó)際公約通過設(shè)置一個(gè)合理期限來(lái)保護(hù)同一份專利申請(qǐng)?jiān)诔蓡T國(guó)之間可以及時(shí)得以遞交。

換而言之，外國(guó)優(yōu)先權(quán)的目的在于為“希望在多個(gè)國(guó)家尋求專利保護(hù)的申請(qǐng)人提供很大的方便和實(shí)際利益，申請(qǐng)人不必在國(guó)內(nèi)和國(guó)外同時(shí)花時(shí)間克服語(yǔ)言障礙經(jīng)辦復(fù)雜的手續(xù)逐個(gè)提出所有的申請(qǐng)，可以在六個(gè)月、十二個(gè)月優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)放心地充分考慮有必要在哪些國(guó)家尋求保護(hù)，又不致因在這個(gè)期間該發(fā)明創(chuàng)造被公開或因其他人提出同樣的申請(qǐng)而授權(quán)的可能性”。[2]

（二）本國(guó)優(yōu)先權(quán)

我國(guó)在1992年第一次修改專利法的時(shí)候，增加了“本國(guó)優(yōu)先權(quán)”的制度。專利法第二十九條第二款規(guī)定，“申請(qǐng)人自發(fā)明或者實(shí)用新型在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起十二個(gè)月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計(jì)在中國(guó)第一次提出專利申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又向國(guó)務(wù)院專利行政部門就相同主題提出專利申請(qǐng)的，可以享有優(yōu)先權(quán)?！币蚺c本文所舉案例無(wú)關(guān)聯(lián)，京小槌暫時(shí)按下不表，以后再出一篇專題文章介紹。

02、申請(qǐng)人可不可以利用優(yōu)先權(quán)制度加點(diǎn)私貨？

優(yōu)先權(quán)制度旨在為專利申請(qǐng)人在不同國(guó)家申請(qǐng)專利提供便利的同時(shí)，亦需要避免這一制度為專利申請(qǐng)人帶來(lái)不應(yīng)有的利益。

優(yōu)先權(quán)日到申請(qǐng)日之間畢竟存在時(shí)間間隔，在這一期間內(nèi)，專利申請(qǐng)人有可能對(duì)其申請(qǐng)專利的技術(shù)方案進(jìn)行改進(jìn)并引入新的技術(shù)信息，并將加入新的技術(shù)信息的技術(shù)方案進(jìn)行專利申請(qǐng)。

此種情況下，如仍認(rèn)為該專利申請(qǐng)可以享有優(yōu)先權(quán)，則會(huì)導(dǎo)致該部分新增信息雖產(chǎn)生于優(yōu)先權(quán)日之后，卻仍可享受以優(yōu)先權(quán)日為準(zhǔn)確定對(duì)比文件的效果，這一作法顯然會(huì)為專利申請(qǐng)人帶來(lái)不應(yīng)有的利益，并損害社會(huì)公眾的利益。

正因如此，專利法第二十九條第一款中作了“相同主題”的限定。

“兩次專利申請(qǐng)中的發(fā)明、實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)的名稱相同、技術(shù)特征相同、技術(shù)方案相同。對(duì)于后一申請(qǐng)中超出第一次申請(qǐng)內(nèi)容的部分，不享受優(yōu)先權(quán)”。[3]

也就是說，以上三相同是我們判斷的基本要素，超出部分相當(dāng)于是在后做出的技術(shù)成果，不能享受在先申請(qǐng)?jiān)跁r(shí)間上的便宜。

因“相同主題”這一限定的目的在于避免專利申請(qǐng)人在其專利申請(qǐng)中引入優(yōu)先權(quán)日之后的技術(shù)信息，故原則上這一判斷應(yīng)采用專利法第三十三條中有關(guān)修改超范圍的判斷規(guī)則。

也就是說，將專利申請(qǐng)文件中原告主張享有優(yōu)先權(quán)的技術(shù)方案與優(yōu)先權(quán)文件相比，如果該部分技術(shù)方案中引入了優(yōu)先權(quán)文件中未曾出現(xiàn)過的技術(shù)信息，則應(yīng)認(rèn)為其與優(yōu)先權(quán)文件并非相同主題，相應(yīng)地，該部分技術(shù)方案亦不享有優(yōu)先權(quán)。

所以這也就是為什么題述的案例中出現(xiàn)了，涉案專利的優(yōu)先權(quán)文件沒有記載涉及聚酰胺酸的方案，則權(quán)利要求1不能夠享有優(yōu)先權(quán)，而權(quán)利要求3由于采用能夠提高取向?qū)拥碾妷罕３致实牟牧现苽淙∠驅(qū)拥姆桨冈谧C據(jù)10中已有記載，因此權(quán)利要求3能夠享有優(yōu)先權(quán)。

03、優(yōu)先權(quán)有何法律效力？

專利法第二十二條規(guī)定，“......新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步......本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”

我們都知道，大多數(shù)國(guó)家的專利制度所采用的都是先申請(qǐng)制，也就是說，現(xiàn)有技術(shù)可以破壞在后申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性，除了現(xiàn)有技術(shù)以外，還有一類“同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中”（即抵觸申請(qǐng)）可以破壞新穎性。簡(jiǎn)而言之，能破壞創(chuàng)造性的只有現(xiàn)有技術(shù)，能破壞新穎性的除了現(xiàn)有技術(shù)，還有抵觸申請(qǐng)。

優(yōu)先權(quán)制度的法律效果在于，對(duì)于可享受優(yōu)先權(quán)的專利申請(qǐng)而言，將其優(yōu)先權(quán)日視為申請(qǐng)日，意味著在評(píng)價(jià)新穎性及創(chuàng)造性時(shí)，對(duì)比文件的確定應(yīng)以優(yōu)先權(quán)日而非申請(qǐng)日為準(zhǔn)。針對(duì)題述案例，權(quán)利要求1未享有優(yōu)先權(quán)，則以申請(qǐng)日來(lái)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)，而對(duì)于權(quán)利要求3而言，則以優(yōu)先權(quán)日來(lái)認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)。

如果還是過于復(fù)雜，我們畫個(gè)圖表來(lái)解釋：

優(yōu)先權(quán)日？申請(qǐng)日？一個(gè)案例講清楚，從此不再困擾！

如圖所示，證據(jù)1的申請(qǐng)日和公開日都在權(quán)利要求1的申請(qǐng)日之前，妥妥的現(xiàn)有技術(shù)，可以用于評(píng)價(jià)新穎性和創(chuàng)造性。而對(duì)于擁有優(yōu)先權(quán)日的權(quán)利要求3而言，證據(jù)1則屬于抵觸申請(qǐng)，只能用于評(píng)價(jià)新穎性啦，這就是題述那段令人費(fèi)解的話的含義啦。

講到這里，現(xiàn)在你理解什么叫“專利法所稱申請(qǐng)日，有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日”了吧？下次碰到案子，別忘記在草稿紙上畫出時(shí)間軸幫助思考，一定不要再弄錯(cuò)了呀！

注釋：

[1]注：本文部分內(nèi)容主要參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第1297號(hào)、（2019）京73行初1300號(hào)行政判決書。

[2] 參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室編著《＜中華人民共和國(guó)專利法＞釋解及實(shí)用指南》中國(guó)民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86頁(yè)。

[3] 參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)經(jīng)濟(jì)法室編著《＜中華人民共和國(guó)專利法＞釋解及實(shí)用指南》中國(guó)民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86頁(yè)。

來(lái)源：京法網(wǎng)事

作者：朱蕾

編輯：IPRdaily王穎校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：優(yōu)先權(quán)日？申請(qǐng)日？一個(gè)案例講清楚，從此不再困擾！（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

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