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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：董佳
原標題：小店銷售長城鉛筆被“套路式打假”？聽聽律師怎么說
近日一則小五金店遭遇中國第一鉛筆有限公司“套路式打假”的視頻在網(wǎng)上瘋傳。根據(jù)目前已知信息，筆者認為無法認定此類案件系廠家或者律師故意引誘小店侵權(quán)，相反，中國第一鉛筆有限公司作為商標利害關(guān)系人對侵權(quán)行為提起訴訟是有法可依的，其訴訟主張也在合理范圍內(nèi)，屬于批量維權(quán)行為。
1.街頭小店遭遇“套路式打假”
近日，抖音一段小小五金店遭遇中國第一鉛筆有限公司“套路式打假”的視頻在網(wǎng)上瘋傳。具體內(nèi)容是，浙江一五金店禁不住推銷員推銷，購買了一盒長城牌的木工鉛筆。推銷員走后，很快有人指定購買長城牌木工鉛筆。此后不久，五金店竟然被告上法庭，理由是該五金店銷售的長城牌木工鉛筆是假冒產(chǎn)品，侵犯了商標專用權(quán)，并向五金店索賠33200元。
店主這才意識到指定購買該型號木工鉛筆的人是廠家打假人員。而且?guī)资臇|西，竟然要賠三萬多，實在讓人無法接受。
店主一打聽才知道，同區(qū)域已經(jīng)有多家小賣店被起訴，理由和被取證方式基本一樣。小店店主們紛紛覺得自己遭遇了“套路式打假”。
小賣店主懷疑，是商標權(quán)人自己雇人推銷，自己又來取證，意圖惡意訴訟敲詐小賣店主的血汗錢，于是向各大媒體投訴舉報，引起廣大輿論關(guān)注。眾多網(wǎng)友們也紛紛為小店主叫屈，譴責商標權(quán)人居心不良。
2.案件事實
事實是否真的如此呢？筆者根據(jù)網(wǎng)上公開信息對此進行了核實。
在有人向媒體上投訴長城木工鉛筆維權(quán)案之后，中國第一鉛筆有限公司回應(yīng)表示，我們是正規(guī)廠家，正常維權(quán)，不會做惡意維權(quán)這種無聊的事情。目前假冒產(chǎn)品太多，為維持品牌形象，又無法查證來源廠家，只能打擊銷售者，第一鉛筆有限公司同時表示，將來仍會堅決維權(quán)，維護品牌形象。
根據(jù)目前新聞報道中披露的信息，侵權(quán)產(chǎn)品圖樣為：
筆者查詢商標公開網(wǎng)站得知，此案涉及的商標商標號為381103，商標文字為“長城”，權(quán)利人為老鳳祥股份有限公司（原來老鳳祥不但賣珠寶，還賣鉛筆……），該商標涉及的商品或服務(wù)為“鉛筆”。商標商標圖樣如下所示：
從上述圖樣看出，被控侵權(quán)產(chǎn)品上的商品標識“長城”和涉案商標的文字完全相同，屬于相同商標。另外，根據(jù)（2020）浙08民初130號等裁判文書，中國第一鉛筆有限公司為此商標的獨占許可人。此外，在企業(yè)登記信息中顯示，中國第一鉛筆有限公司成立日期是1994年5月11日，實繳資本4275萬人民幣，屬于老牌大企業(yè)。
3.律師觀點
（1）廠家自導(dǎo)自演可能性低
筆者同樣從事知識產(chǎn)權(quán)訴訟工作。根據(jù)已知信息，筆者認為此類案件系廠家或者律師自導(dǎo)自演、故意引誘小店侵權(quán)的可能性非常低。
所謂“套路式打假”，一般是職業(yè)打假人士，以普通消費者身份購買有質(zhì)量缺陷的產(chǎn)品，依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》等對商家主張懲罰性賠償。即，普通消費者即可對缺陷產(chǎn)品進行打假，理論上誰都能去撈一筆（當然現(xiàn)行法律已經(jīng)對除食品、藥品之外的商品知假買假進行限制）。知識產(chǎn)權(quán)訴訟維權(quán)與產(chǎn)品質(zhì)量問題不同，不管公證購買也好、法院起訴行為也好，均需要由適格的主體實施，即知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、利害關(guān)系人、或者他們的委托代理人方可實施。沒有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人授權(quán)，普通路人甲既請不動公證機構(gòu)、也無法在法院立案。在此過程中，委托代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。
作為知名上市公司全資子公司、老字號國企，雇人造假貨、推銷假貨，再聘請律師打假，自導(dǎo)自演的可能性微乎其微。
（2）此為針對終端銷售商的批量維權(quán)
筆者認為，中國第一鉛筆有限公司作為商標利害關(guān)系人對侵權(quán)行為提起訴訟是有法可依的，其損失賠償主張也在合理范圍內(nèi)。
商標法第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；……”
商標法第六十條規(guī)定：“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。……”
“第六十三條 侵犯商標專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。……
權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償?！?/p>
雖然商標權(quán)利人維權(quán)于法有據(jù)，但對于街邊零售小店，法院支持賠償額度低，只有形成規(guī)模、批量維權(quán)方能降低維權(quán)成本。
按照一般維權(quán)成本，針對一項侵權(quán)行為進行公證購買費用至少2000-3000元，案件受理費600元左右。即使不算律師費，每件訴訟成本也至少在2600以上。根據(jù)已經(jīng)公開的關(guān)于中國第一鉛筆有限公司的裁判文書，針對小型銷售店面，法院支持的賠償額普遍偏低，判決金額大多在4000-10000元之間。
對于商標侵權(quán)案來說，如此低的賠償額，就單個案件而言，權(quán)利人基本獲利無幾。只有形成規(guī)模化、流水化操作，才能降低成本。因此，一片區(qū)域內(nèi)會有很多家店鋪都被起訴。雖然法院判決已經(jīng)盡可能低，但對于每個小本經(jīng)營的普通小商店來說，這些賠償金都是一筆不小的數(shù)額，故而引起小店主不滿。如果各路知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對終端銷售小店窮追猛打，預(yù)計會使更多小店陷入經(jīng)營困難，紛紛倒閉。
（3）批量維權(quán)現(xiàn)狀
實際上，此類針對終端銷售者的大規(guī)模維權(quán)案非常常見。筆者認為，其原因是，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)本身具有合法性，中國當前司法環(huán)境之下，批量維權(quán)雖然打擊面過大，消耗巨大的司法資源，卻也是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益最大化的選擇。
如知識產(chǎn)權(quán)界眾所周知的，發(fā)明自拍神器的源德盛公司就采取了大規(guī)模打擊銷售商的維權(quán)行動。自拍桿雖小，卻包含一件中國著名的“高價值專利”，該專利經(jīng)過20多次無效而屹立不倒，成為不倒翁神話。此外，由于自拍桿技術(shù)方案簡單易行，其技術(shù)方案難以被替代，侵權(quán)廠家絡(luò)繹不絕。專利權(quán)人將此專利應(yīng)用到極致，發(fā)起成千上萬件侵權(quán)訴訟，橫掃生產(chǎn)廠家和銷售店鋪，僅侵權(quán)賠償就達到億元。
對于鉛筆、自拍桿之類的小商品，由于仿制門檻低，小型機器設(shè)備的小作坊即可制造生產(chǎn)。而小作坊生產(chǎn)加工隱蔽，在已經(jīng)知道權(quán)利人在維權(quán)的情況下，絕不會輕易暴露加工地址。如此，給權(quán)利人維權(quán)調(diào)查取證造成很大困難，無法查清源頭廠家。
如果預(yù)先向小店、小賣部發(fā)送警告函，由于警告函并無強制力，常常起不到溝通警告作用，反而容易打草驚蛇，使得源頭廠家得以銷毀或隱匿證據(jù)，進一步加重調(diào)查取證難度。再者，警告函也無法補償權(quán)利人的維權(quán)成本。
難以查到源頭制造商，又希望補償維權(quán)成本，是針對終端銷售者的維權(quán)行為層出不窮的原因。
（4）最高院院觀點
最高人民法院在（2020）最高法知民終357號案例中強調(diào)，“堅持嚴格保護是我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本定位，根據(jù)專利權(quán)的創(chuàng)新程度高低、侵權(quán)行為情節(jié)輕重等，合理確定保護范圍和保護強度，實現(xiàn)科技成果類知識產(chǎn)權(quán)保護范圍和強度與其創(chuàng)新高度和貢獻程度相適應(yīng)，達到鼓勵創(chuàng)新，制裁故意侵權(quán)，維護公平有序的市場競爭秩序的目的，是落實嚴格保護的應(yīng)有之義。為了從源頭上遏制侵權(quán)現(xiàn)象，一方面，專利權(quán)人在針對侵害其專利權(quán)行為的維權(quán)過程中，應(yīng)當盡可能地溯源維權(quán)，即盡可能地向處于侵權(quán)行為源頭環(huán)節(jié)的制造者主張權(quán)利，從源頭上制止侵害其專利權(quán)的行為。另一方面，如前所述，人民法院在審理專利侵權(quán)案件中應(yīng)區(qū)分侵權(quán)行為的性質(zhì)，合理確定侵權(quán)人應(yīng)當承擔的法律責任，積極引導(dǎo)專利權(quán)人從侵權(quán)產(chǎn)品的制造環(huán)節(jié)制止侵權(quán)行為?！?/p>
筆者認同最高人民法院觀點，堅持嚴格保護是目前司法保護的基本定位，但是針對源頭和銷售終端承擔的法律責任應(yīng)當區(qū)別對待。
（5）尊重和重視知識產(chǎn)權(quán)，避免和減少侵權(quán)風險
既然權(quán)利人地毯式維權(quán)是法律允許的合法行為，那么對于終端銷售商如何避免侵權(quán)風險呢？筆者認為商家需要加強知識產(chǎn)權(quán)意識，盡量從正規(guī)途徑采購，保留產(chǎn)品來源證據(jù)。
加強知識產(chǎn)權(quán)保護意識，尊重知識產(chǎn)權(quán)
全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作是目前國家的總體基調(diào)，今后對知識產(chǎn)權(quán)保護力度、對仿冒侵權(quán)的打擊力度將越來越大，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)成本會越來越高，假貨、盜版、仿冒品泛濫的時代必將將一去不復(fù)返。如2020年知識產(chǎn)權(quán)界廣為人知的樂高案，刑事處罰力度之大震驚國人。
不管源頭廠家還是零售商店，推廣自己的品牌、開發(fā)自己的產(chǎn)品、擁有自己的知識產(chǎn)權(quán)才是持續(xù)發(fā)展的長久之計。
從正規(guī)途徑采購，保留產(chǎn)品來源證據(jù)
首先，盡量通過正規(guī)路徑采購貨品；其次，保留購買產(chǎn)品來源證據(jù)，如購買廠家名稱、地址、聯(lián)系方式、銷售發(fā)票、付款憑證等等，這些證據(jù)可以在產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛時作為合法來源證據(jù)，避免侵權(quán)賠償；最后，對明顯假冒的產(chǎn)品不要報以僥幸心理，以免因小失大，占便宜吃大虧。例如本案例里面提到的上門推銷，因價格明顯低于正常價格，假冒產(chǎn)品的可能就比較大。
仔細分析法律文書，必要時尋求專業(yè)人士幫助
在接到被指控侵權(quán)的法律文書，需仔細檢查原告證據(jù)，核實證據(jù)三性，尋找證據(jù)中的疏漏。例如，首先核查當事人是否適格主體，有沒有得到合法授權(quán)，權(quán)利是否有瑕疵，證據(jù)中被告地址、姓名是否與實際相符、證據(jù)是否真實可信等等。此外，也建議與權(quán)利人、來源廠商積極協(xié)商，通過協(xié)商來解決問題。必要時尋求專業(yè)人士幫助。
綜上所述，針對上述“套路式維權(quán)”問題，根據(jù)目前已知信息，筆者認為無法認定此類案件系廠家或者律師故意引誘小店侵權(quán)，相反，中國第一鉛筆有限公司作為商標利害關(guān)系人對侵權(quán)行為提起訴訟是有法可依的，其訴訟主張也在合理范圍內(nèi)，屬于批量維權(quán)行為。堅持嚴格保護是我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護的基本定位，商家需要加強知識產(chǎn)權(quán)意識，尊重和重視知識產(chǎn)權(quán)。隨著中國的知識產(chǎn)權(quán)保護日趨完善，個體戶、小賣店、小超市、小商店也不再是沒有知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管的法外之地，經(jīng)營者需要加強知識產(chǎn)權(quán)意識，規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)帶來的風險。
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：董佳
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：小店銷售長城鉛筆被“套路式打假”？（點擊標題查看原文）
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