淺析專利確認不侵權(quán)之訴舉證責任的分配

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作者：李洪江 張安強 李碩 北京觀韜中茂律師事務所

原標題：淺析專利確認不侵權(quán)之訴舉證責任的分配

專利確認不侵權(quán)之訴是知識產(chǎn)權(quán)領域一類典型案件，該制度的設置初衷在于防止權(quán)利濫用，以實現(xiàn)權(quán)利人與相對人之間的利益平衡。司法實務中，對于專利確認不侵權(quán)之訴的性質(zhì)、管轄、反訴、受理條件等問題已經(jīng)有較多討論，基本形成一致認識。然而對于確認不侵權(quán)之訴的證明責任的研究，一直存在爭議。筆者擬在探究司法實務中部分觀點的基礎上，結(jié)合民事訴訟證明責任分配的一般原則，分析確認不侵權(quán)之訴案件中舉證責任的分配。

一、證明責任的內(nèi)涵

證明責任，又稱舉證責任，通常理解為民事訴訟當事人對其提出的主張中須確認的事實，依法負有提出證據(jù)的義務。舉證責任包含兩層含義，即行為意義上的證明責任和結(jié)果意義上的證明責任。

行為意義上的證明責任，又稱主觀證明責任，指的是當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)的責任。“誰主張、誰舉證”是行為意義上證明責任的最典型的概括，其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第64條[1]。行為意義上的證明責任隨著訴訟過程的進行，在當事人雙方之間反復轉(zhuǎn)移。如在具體的案件中，當原告按照舉證責任的要求提供了使法官確信其主張的證據(jù)后，法官對原告本證所證明的事實初步形成了內(nèi)心的確信，此時，被告承擔反證意義上的舉證責任。當被告提供了削弱原告本證的新的證據(jù)，并使法官對本證無法確信時，被告在事實上已經(jīng)完成了反證意義上的舉證責任。此時，舉證責任再次轉(zhuǎn)移到原告一方。

然而，很多案件中，單純依靠原被告雙方行為意義上的證明責任并不能保證案件事實一定會被查明，而在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，法官又不能拒絕裁判，這種情況下便需要法官運用結(jié)果意義上的證明責任作出裁判。結(jié)果意義上的證明責任，或稱客觀證明責任，指的是當待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任，其具體內(nèi)容規(guī)定在《最高院關于適用

由此來看，結(jié)果意義上的證明責任才是證明責任的核心內(nèi)容，決定著案件勝敗的走向。訴訟雙方當事人正是忌憚于結(jié)果意義上的證明責任，才積極完成行為意義上的證明責任。對于具體的民事訴訟案件而言，如何科學、公正、公平地分配舉證責認顯得至關緊要。

二、專利確認不侵權(quán)之訴證明責任分配的司法現(xiàn)狀

目前學界關于如何分配結(jié)果舉證責任主要有三種學說：待證事實分類說、法律要件分類說、危險領域說，其中法律要件分類說為我國司法實踐所采用。法律要件分類說由德國著名法學家羅森貝克所創(chuàng)立，該學說認為：主張適用權(quán)利形成規(guī)范的當事人須證明該規(guī)范適用的條件事實，主張適用相對規(guī)范（權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范）的當事人則須證明權(quán)利妨礙、消滅和排除規(guī)范適用的條件事實，否則將導致規(guī)范不適用而敗訴?！蹲罡咴宏P于適用

專利確認不侵權(quán)之訴本質(zhì)上屬于一種消極確認之訴，原告主張的“確認不侵犯專利權(quán)”并不是積極事實，實質(zhì)上是針對權(quán)利人侵權(quán)主張的一種反駁，因此根據(jù)《民訴法解釋》第91條的規(guī)定，應該由主張“侵權(quán)法律關系存在”的權(quán)利人針對侵權(quán)行為的基本事實承擔舉證責任。原告僅需根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定提供符合受理條件的證據(jù)即可。

但筆者通過研究專利確認不侵權(quán)之訴的大量案例后發(fā)現(xiàn)，司法實務中往往直接依據(jù)《民事訴訟法》第64條“誰主張，誰舉證”的原則確認原告具有證明責任，并不考慮《民訴法解釋》第91條對證明責任的分配規(guī)則。原告須承擔“不存在侵權(quán)行為”的舉證責任，即將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術方案與權(quán)利人（被告）擁有的專利進行比對，證明其產(chǎn)品技術方案不落入專利保護范圍。若原告提供的證據(jù)不能使法官內(nèi)心得以確信其不侵權(quán)，原告通常會敗訴。很顯然，司法實踐中對專利確認不侵權(quán)之訴證明責任的分配方式，與《民訴法解釋》第91條規(guī)定及學術界關于主張法律關系存在的一方承擔舉證責任的觀點并不相符。

有觀點認為，法院之所以依據(jù)《民事訴訟法》第64條將確認不侵權(quán)訴訟的舉證責任分配給原告，是因為若將舉證責任分配給專利權(quán)人，則導致專利確認不侵權(quán)之訴和專利侵權(quán)訴訟中關于“侵權(quán)事實”的舉證責任均由專利權(quán)人承擔，從而會混淆兩個案由，使得訴訟以確認不侵權(quán)之訴為立案開端。

三、舉證責任的分配應符合公平、誠信原則

確認不侵權(quán)之訴的產(chǎn)生原因是因為權(quán)利人怠于行使權(quán)利，原告為了從權(quán)利人侵權(quán)警告的不安狀態(tài)中解脫，且避免損害進一步擴大，向人民法院請求確認不侵犯專利權(quán)，其實質(zhì)是對權(quán)利人侵權(quán)主張的一種反駁。在確認不侵權(quán)之訴中，原告承擔全部舉證責任還會遇到這種現(xiàn)實困難：在原告的技術方案處于保密的情況下，若由原告承擔舉證責任，原告將會處在不得不公開其技術秘密的境地，這將會鼓勵部分專利權(quán)人通過侵權(quán)警告的方式“竊取”競爭對手的商業(yè)秘密。因此，筆者認為，基于實質(zhì)公平的考量，由原告承擔所有舉證責任顯然要求過高。

此外，權(quán)利人在向涉嫌侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)警告之時，該侵權(quán)警告函應當具有能夠體現(xiàn)權(quán)利人向原告提出侵權(quán)警告的實質(zhì)性內(nèi)容，可推定出權(quán)利人在發(fā)送侵權(quán)警告函時，就已經(jīng)掌握足以證明侵權(quán)事實的基本證據(jù)。如果權(quán)利人在沒有掌握充足證據(jù)的情況下，到處發(fā)送函件，則涉嫌專利權(quán)濫用的可能性便非常之高，屬于不誠信的行為。因此，由權(quán)利人提供證據(jù)具有合理性，不會涉及舉證困難的問題，反而符合訴訟便捷、誠信原則在司法實踐中的適用。

以方明藥業(yè)訴金方藥業(yè)案[4]為例，方明藥業(yè)請求濟南市中級人民法院確認己方“雙唑泰泡騰片”為合法產(chǎn)品，與權(quán)利人之間不存在專利侵權(quán)法律關系。對于該案件證明責任爭議的處理，有文章指出“原告認為此案件系由權(quán)利人濫用其權(quán)利引發(fā)且自身主張之事實為消極事實，故應由權(quán)利人就侵權(quán)法律關系之存在承擔證明責任；權(quán)利人則認為訴訟是由原告提起，原告主張確認其不侵權(quán)，故應當由主張者就專利侵權(quán)法律關系不存在予以證明。對此本案審判組織內(nèi)部也存在分歧，支持雙方當事人觀點的皆有，最終裁定由權(quán)利人承擔侵權(quán)法律關系存在的證明責任。”

如上所述，濟南市中院將“是否存在侵權(quán)法律關系”這一事實的舉證責任歸于權(quán)利人，但是實務中，部分人民法院仍然將上述待證事實的舉證責任歸于原告。為了緩和上述舉證責任全部歸于原告或全部歸于被告的兩個極端做法，筆者認為可以采取一種折中方式，由法官將“是否存在侵權(quán)法律關系”的舉證責任依據(jù)公平、誠信原則進行分配，即原告承擔“是否存在侵權(quán)事實”的初步證明責任即可。

原告僅承擔“初步證明責任”的法理依據(jù)是依據(jù)公平、誠信、訴訟便捷的角度，合理調(diào)整雙方的舉證責任，即減輕原告的舉證負擔。換言之，在訴訟過程中，由法官將“是否存在侵權(quán)法律關系”的舉證責任進行拆分并依據(jù)公平原則和誠實信用原則將其合理分配給雙方當事人。

四、初步證明責任的程度

對于原告承擔初步證明責任需要達到何種程度，學術界有觀點認為，原告僅需證明：1.原告受到過權(quán)利人警告；2.原告的經(jīng)營行為具有合法依據(jù)。然而在司法實務中，法官在分配舉證責任時，原告的舉證責任范圍會因個案差異而有區(qū)別。

在(2019)魯民終584號案件中，二審法院認為：原審原告匯星公司為證明其產(chǎn)品未侵權(quán)，提交了“GPES硬質(zhì)泡沫復合塑料保溫板的配方及制備工藝”并經(jīng)相關鑒定機構(gòu)鑒定，鑒定意見為匯星公司的GPES硬質(zhì)泡沫復合塑料保溫板產(chǎn)品及其制備方法與涉案專利不相同也不等同。原審被告匯泉德泰公司雖認為匯星公司生產(chǎn)的涉案被訴產(chǎn)品侵害了其涉案專利權(quán)，然而其在本案中并未能夠舉證匯星公司具體的侵權(quán)產(chǎn)品，而提供涉案警告函所指向的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的舉證責任應當由匯泉德泰公司負擔，以便確定不侵權(quán)之訴的審查范圍，若其舉證不能，應當承擔不利后果。在該案例中，法官要求被告承擔提供被控侵權(quán)產(chǎn)品的舉證責任，即在一定程度上減輕了原告的證明責任。

類似地，在（2017）最高法民申771號案件中，原告僅提交了國家知識產(chǎn)權(quán)局專利咨詢服務中心出具的《項目分析報告》作為不侵權(quán)的證據(jù)，被告對此提出了反駁，認為原告提供的《項目分析報告》僅是孤證，證據(jù)不充分。原審法院在原告證據(jù)的基礎上支持了原告確認不侵權(quán)的主張，在一定程度上減輕了原告的證明責任。最高院也做出相同認定，駁回了被告的再審申請。

在(2011)浙知終字第204號案件中，一審過程中，原告（寧波xx運動器材有限公司）與被告（王某某）就原告型號GC332308產(chǎn)品落入專利保護范圍達成一致，雙方的爭議焦點在于原告所主張的先用權(quán)是否成立。在原告提交涉案專利申請日前產(chǎn)品的設計圖紙、模具發(fā)包合同、采購單等證據(jù)的情況下，被告主張原告超出原有范圍制造產(chǎn)品，但是卻并未提供任何證據(jù)，法院據(jù)此判決支持原告的訴訟請求。被告不服一審判決提出上訴，其訴稱：原審原告認為其享有在線使用權(quán)，應當對其原有規(guī)模進行舉證，原審法院將舉證責任轉(zhuǎn)嫁給王某某，沒有法律依據(jù)。二審法院認為：“王某某作為"折疊式高某某球車"的實用新型專利權(quán)人，其依法享有的專利權(quán)應受法律保護。但其作為專利權(quán)人，向穩(wěn)××公司發(fā)出《勸告函》，指控穩(wěn)××公司未經(jīng)其許可，生產(chǎn)、銷售與其涉案專利完全相同的產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)，王某某應承擔對侵權(quán)行為的舉證責任……王某某如認為原審原告超出了原有范圍制造上述產(chǎn)品，則應承擔相應的舉證責任……王某某在本案中未提供任何證明穩(wěn)××公司存在侵權(quán)行為的證據(jù)，其提出的上訴理由和請求不能成立，本院不予支持。”在該案例中，二審法院觀點鮮明，認為專利權(quán)人應當承擔證明侵權(quán)成立的舉證責任，在原告已經(jīng)有一定證據(jù)可以支持先用權(quán)主張時，將制造規(guī)模超出原有范圍的舉證責任分配給被告，即在一定程度上減輕了原告關于先用權(quán)成立的證明責任。

由此可見，在專利確認不侵權(quán)之訴的司法實踐中，已經(jīng)有部分法院在裁判過程中將部分待證事實的證明責任分配給被告，以減輕原告的證明責任。然而，關于原告在承擔初步證明責任時需要達到到何種程度，目前還沒有明確的法律依據(jù)或者統(tǒng)一的裁判觀點，人民法院對此具有較大的自由裁量權(quán)，也還需要在司法實務過程中不斷探索。但是不可否認，通過適當降低原告的證明責任，有助于查明案件事實，從而實現(xiàn)案件審理結(jié)果的實質(zhì)公平。

五、降低原告的證明標準

此外，從降低證明標準的角度也可以探索減輕原告證明責任的路徑。對于待證事實，我國對證明標準的規(guī)定是以高度可能性為原則，以排除合理懷疑和較大可能性為例外。關于證明標準降低的理論基礎，日本學者加藤新太郎認為符合以下三個構(gòu)成要件的案件，可以降低證明度（應理解為減輕當事人的舉證負擔）：其一應當從待證事實的角度來看其所證明的事實較為困難；其二從實體法規(guī)范的目的來看，證明責任的分配是否存在明顯的不公；其三需要證明的事實不具有等同替代性。具體到專利確認不侵權(quán)之訴案件，首先，由于原告要證明的事實為“不侵權(quán)”的消極事實，因此證明過程極為困難；其次，發(fā)起確認不侵權(quán)之訴之前，權(quán)利人即已經(jīng)向原告發(fā)出侵權(quán)警告函，應認為權(quán)利人已經(jīng)掌握相應的證據(jù)材料，但權(quán)利人遲遲不發(fā)起訴訟，既違背其發(fā)函應有的維權(quán)的意思表示，又將原告陷入不安狀態(tài)，這種情形下，原告不得已發(fā)起訴訟，同時向原告課以主要的證明責任，違背實質(zhì)公平；最后“是否存在侵權(quán)事實”這一待證事實必然屬于訴訟焦點，無法以其它事實代替。由此專利確認不侵權(quán)之訴是滿足上述構(gòu)成要件的，針對原告的證明標準可以適當降低。

綜上，確認不侵權(quán)之訴如果由原告承擔全部舉證責任，會對原告造成顯著不公。為此，筆者在初步探究學術界及司法實踐部分觀點的基礎上，結(jié)合證明責任分配的一般原則，提出在確認不侵權(quán)之訴中應當合理分配權(quán)利人和相對人之間的舉證責任，包括由原告承擔初步證明責任和降低原告證明標準，以減輕原告證明責任。雖然對于原告承擔何種程度的初步證明責任的問題還有待探討，但相信隨著我國司法實務水平的不斷進步，確認不侵權(quán)之訴中證明責任分配的司法實踐必然會更加完善。

注釋：

[1]《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。

[2]《最高院關于適用

[3]《最高院關于適用

[4] （2009）魯民三終字第89號

參考文獻：

1.高橋宏志，林劍鋒：《證明責任》

2.李建?。骸秾＠磺謾?quán)確認訴訟中的證明責任分配》

3.張麗霞：《消極確認之訴的舉證責任分配》

4.郝芝宏：《淺析民事訴訟證明責任的承擔》

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：李洪江 張安強 李碩 北京觀韜中茂律師事務所

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：淺析專利確認不侵權(quán)之訴舉證責任的分配（點擊標題查看原文）

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