明星代言侵權(quán)廣告的法律責任

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：三山本山

原標題：說理 | 明星代言侵權(quán)廣告的法律責任

對于明星廣告代言，現(xiàn)行法律規(guī)定主要集中于明星代言虛假廣告的責任承擔，對于明星在廣告代言過程中涉及著作權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的責任承擔問題，目前主要有賴于司法實踐進行個案裁判，本文擬介紹三個此類典型案例的法院觀點，總結(jié)裁判標準，提供風險隔離建議。

1、整體結(jié)論

在由廣告主或廣告公司制作廣告內(nèi)容的前提下，代言人通常不對其代言含侵犯他人著作權(quán)內(nèi)容的廣告承擔侵權(quán)責任，除非代言人與廣告主或廣告公司存在共同侵權(quán)的主觀過錯（故意或者重大過失）。

2、關(guān)鍵裁判觀點

更為關(guān)鍵的問題是，如何證明代言人不存在故意或者重大過失？代言人應(yīng)盡到何種程度的審查義務(wù)才可被認定為不存在故意或者重大過失？需要在具體案例中總結(jié)裁判規(guī)則。

本文總結(jié)關(guān)鍵裁判觀點如下：

1. 代言人作為侵權(quán)作品的“表演者”，因不對廣告署名具有決定權(quán)和署名義務(wù)，故不侵犯權(quán)利人的署名權(quán)。

2. 代言人已被告知“表演”作品系合法授權(quán)，可以推定并不明知或應(yīng)知作品侵權(quán)，并且其僅是根據(jù)其工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，亦不應(yīng)被施加進一步核實權(quán)利人真實情況的義務(wù)，故不承擔賠償責任。

3. 代言人與廣告主簽署服務(wù)合同，其提供服務(wù)或受托從事行為的法律后果由邀請或委托一方承擔，并且權(quán)利人應(yīng)證明代言人存在侵權(quán)過錯，代言人參加宣傳會及站臺活動并不足以證明其存在過錯。

4. 僅因為經(jīng)紀公司切換，不足以證明代言人授權(quán)或同意新經(jīng)紀公司使用侵權(quán)作品。侵權(quán)作品可從公開渠道獲得，可以用以佐證代言人并無侵權(quán)行為。

3、工作室可有效隔離侵權(quán)風險

明星成立工作室可實現(xiàn)權(quán)責分離和“防火墻”作用，如其代言侵權(quán)作品，在認定主觀故意方面具有有效的隔離效果，還可以降低核實權(quán)利人真實情況的審查義務(wù)。

如代言人能夠進一步證明其僅是根據(jù)工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，例如已經(jīng)要求工作室嚴格審查著作權(quán)授權(quán)來源，則可進一步降低侵權(quán)賠償風險。

4、案例分析

【案例一：“康師傅冰綠茶”《勝利滋味》廣告侵犯著作權(quán)案（(2009)一中民初字第5127號、(2012)高民終字第1036號）】

原告主張：被告天津某公司的產(chǎn)品“康師傅冰綠茶”在某電視臺做廣告時所用的廣告歌曲《勝利滋味》系未經(jīng)許可對其享有著作權(quán)的音樂作品《誘惑力》的樂曲和歌詞的使用或改編。同時，作為“康師傅冰綠茶”形象代言人的林某對《勝利滋味》的演唱行為亦未得到原告的許可。三被告侵犯《誘惑力》詞曲著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)和署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等著作人身權(quán)，要求三被告承擔停止侵權(quán)、消除影響、公開賠禮道歉和賠償經(jīng)濟損失。

一審法院認定：康師傅冰綠茶廣告在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，使用共計八小節(jié)《勝利滋味》曲調(diào)部分的行為，使三被告分別侵犯了《誘惑力》的曲作者的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)，但并未侵犯修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。

天津某公司作為康師傅冰綠茶廣告的實際受益人，林某作為康師傅冰綠茶廣告中被控侵權(quán)音樂作品的表演者，某電視臺作為含有被控侵權(quán)音樂作品的康師傅冰綠茶廣告的播放者，在已經(jīng)認定該廣告中所含音樂作品構(gòu)成對原告享有權(quán)利的音樂作品《誘惑力》的曲調(diào)部分著作權(quán)的侵犯的情況下，應(yīng)當據(jù)此承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。

對于被告林某和某電視臺而言，由于其二者對是否以及通過何種方式為原告進行署名的問題并無任何決定的權(quán)力，也不負有在被控侵權(quán)作品使用的過程中為原告進行署名的義務(wù)，故林某和某電視臺的行為未構(gòu)成對原告署名權(quán)的侵犯，對原告所提要求二者賠禮道歉、消除影響的訴訟請求，本院不予支持。

作為表演者的林某，其僅是根據(jù)其工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，雖然其表演的音樂作品《勝利滋味》的曲作者另有其人，但在第三人已經(jīng)就與代言合同有關(guān)的證據(jù)提交本院的情況下，要求作為表演者的林某進一步去核實權(quán)利人的真實情況無疑是對其施加了不應(yīng)有的審查義務(wù)，故其亦不應(yīng)承擔相應(yīng)的賠償責任。

二審法院認定：作為表演者的林某，在已經(jīng)被告知《勝利滋味》有合法授權(quán)的情況下，難以進一步核實權(quán)利人的真實情況，因此并無過錯，不應(yīng)承擔賠償責任。

案例評析：

1. 根據(jù)本案法院觀點可知，代言人作為侵權(quán)作品的“表演者”，因不對廣告署名具有決定權(quán)和署名義務(wù)，故不侵犯權(quán)利人的署名權(quán)，代言人已被告知“表演”作品系合法授權(quán)，可以推定并不明知或應(yīng)知作品侵權(quán)，并且其亦不應(yīng)被施加進一步核實權(quán)利人真實情況的義務(wù)，故不承擔賠償責任。

2. 本案特別之處還在于：最終被判定承擔侵權(quán)賠償責任的天津某公司作為廣告主，曾與林某所在的工作室簽署代言合同，約定廣告主題曲由工作室藝人創(chuàng)作，本案事發(fā)后，工作室還向廣告主出具了《承諾書》，承諾廣告歌曲涉嫌侵犯權(quán)利人著作權(quán)事宜，由工作室承擔全部責任。

更特別的是，對于林某演唱版本的《勝利滋味》，第三人還出具過版權(quán)證明書證明廣告歌的詞曲來源合法，但事實上著作權(quán)另有他人。

簡單來說，廣告主找到明星工作室專門創(chuàng)作了廣告歌曲，明星工作室基于他人（錯誤的）版權(quán)證明交付了歌曲并交由明星演唱，即使工作室承諾承擔全部責任，法院最終也未認定明星承擔賠償責任，仍由廣告主承擔侵權(quán)賠償責任。

由此可知，明星成立工作室可實現(xiàn)權(quán)責分離和“防火墻”作用，如其代言侵權(quán)作品，在認定主觀故意方面具有有效的隔離效果，還可以降低核實權(quán)利人真實情況的審查義務(wù)。如代言人能夠進一步證明其僅是根據(jù)工作室的安排完成相應(yīng)的表演合約，例如已經(jīng)要求工作室嚴格審查著作權(quán)授權(quán)來源，則可進一步降低侵權(quán)賠償風險。

同時，由本案可知，廣告主承擔的責任異常沉重，即使“全權(quán)”委托藝人創(chuàng)作歌曲、拿到免責聲明、提供（錯誤的）版權(quán)證明，也不能免除侵權(quán)賠償責任。因此廣告主在制作、使用廣告素材時應(yīng)當不僅進行著作權(quán)來源的形式審查，還需要盡可能進行實質(zhì)審查，避免潛在侵權(quán)風險。當然，法院也提示如若天津某公司認為侵權(quán)責任的承擔系源于合同糾紛，亦需通過另案予以解決，意思是廣告主也可以通過違約之訴得到補償。因此廣告主亦可以在合同中約定較為高額的不侵權(quán)保證違約金，以盡可能覆蓋由潛在侵權(quán)導(dǎo)致的對外賠償和聲譽損失。

【案例二：“月星家居，我心中的家”廣告語侵犯著作權(quán)案（（2011）普民三(知)初字第1號、（2012）滬二中民五(知)終字第11號）】

原告主張：被告上海某公司曾征集家居代言詞及廣告語，原告創(chuàng)作并投稿9字廣告語短句“月星家居，我心中的家”，被告評選結(jié)果中并不包括原告創(chuàng)作的該9字廣告語，但上海某公司后續(xù)發(fā)布了由吳某代言的6字廣告語“月星，心中的家”，原告主張上海某公司及吳某侵犯了其對涉案作品依法享有著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等合法權(quán)利，并要求上海某公司及吳某侵犯據(jù)此承擔停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

一審法院認定：盡管廣告語短句字數(shù)不一，但構(gòu)成實質(zhì)性相似。原告提交的9字廣告語短句，并不構(gòu)成我國《著作權(quán)法》上所稱的作品，只是傳遞一種思想、一種觀念，缺乏《著作權(quán)法》所要求的獨創(chuàng)性這一條件，原告雖進行版權(quán)登記，但不能夠說明已取得著作權(quán)。被告上海某公司已在廣告語征集活動前已經(jīng)使用了6字廣告語，故原告的侵權(quán)主張不成立。

鑒于原告提交的9字廣告語短句不構(gòu)成作品，故要求吳某共同承擔賠償責任，缺乏法律依據(jù)。即使屬于“作品”，吳某亦不承擔侵權(quán)責任，原因有兩點：

第一，上海某公司與吳某之間的代言合同，本質(zhì)是由上海某公司委托吳某在其制作的廣告片中說出其推出的代言詞，并由上海某公司按照約定支付相關(guān)報酬。故吳某與上海某公司之間應(yīng)屬服務(wù)合同關(guān)系，而通常情況下，受邀提供服務(wù)的一方或者受托從事一定行為的一方，其提供服務(wù)或者從事受托行為的法律后果，應(yīng)該由邀請的一方或者委托的一方承擔。

第二，承擔侵權(quán)責任以行為人存在過錯為前提，沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的除外。本案中，原告主張的吳某曾經(jīng)在杭州為上海某公司進行過產(chǎn)品宣傳會，以及與上海某公司董事長一同出席在南京的頒獎典禮等，并不能得出吳某與上海某公司在推出“月星，心中的家”這一廣告語時存在著共同的侵權(quán)故意或者過失。故原告在本案中尚未證明吳某在代言活動中存在過錯。

二審法院認定：“月星家居，我心中的家”，無論在內(nèi)容、表達形式、句型結(jié)構(gòu)上都較為簡單尚不具備《著作權(quán)法》要求的作品應(yīng)當具有的最低限度的創(chuàng)造性。故“月星家居，我心中的家”不具有獨創(chuàng)性，不能認定為《著作權(quán)法》所稱的作品。但是，需要指出的是“月星家居，我心中的家”本身由文字組成，可以由某種有形形式復(fù)制，故“月星家居，我心中的家”并非思想觀念，而是表達。原審法院關(guān)于“月星家居，我心中的家”僅是一種思想觀念的表述有所不當，應(yīng)予糾正。但兩被告仍不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

案例評析：

1. 根據(jù)本案法院觀點可知，判斷代言人在廣告中使用廣告短語是否構(gòu)成侵權(quán)，需要首先判斷廣告短語是否屬于著作權(quán)法下的作品，一般而言，廣告短語雖為表達，但難以被認定為具有獨創(chuàng)性。如果不構(gòu)成作品，代言人自然也就不具有和廣告主構(gòu)成共同侵權(quán)的可能。

2. 即使廣告語構(gòu)成作品，代言人與廣告主簽署服務(wù)合同，其提供服務(wù)或受托從事行為的法律后果由邀請或委托一方承擔，并且權(quán)利人應(yīng)證明代言人存在侵權(quán)過錯，代言人參加宣傳會及站臺活動并不足以證明其存在過錯。

由此可知，證明代言人存在主觀過錯的舉證責任在于權(quán)利人，證明難度較高。代言人為避免承擔責任，可以與廣告主簽署服務(wù)合同或委托合同，約定受廣告主指令提供服務(wù)，廣告主承諾廣告內(nèi)容（可特別包括廣告詞）不侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，同時，應(yīng)避免任何可能被認定為已明知或應(yīng)知侵權(quán)存在的情形，例如權(quán)利人已發(fā)出通知或提出質(zhì)疑。

【案例三：經(jīng)紀公司切換后侵犯藝人宣傳照著作權(quán)案（(2015)普民三(知)初字第92號、 (2016)滬73民終121號）】

原告主張：原告作為演藝經(jīng)紀公司，為旗下藝人鹿某拍攝宣傳照片并享有著作權(quán)，而鹿某、韓某公司、蘇某公司未經(jīng)其許可，在相關(guān)線上專賣店、線下專賣店擅自使用、復(fù)制以及通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供涉案照片，用于宣傳韓某公司的產(chǎn)品，侵害了其對涉案照片享有的著作權(quán)，請求停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失。

一審法院認定：現(xiàn)有證據(jù)難以支持原告主張鹿某構(gòu)成侵權(quán)的訴訟請求，原因是：

其一，原告并沒有充分證據(jù)證明，鹿某本人授權(quán)、同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，或者是三者共同策劃實施了使用涉案照片的行為。僅僅因為鹿某在離開原告之后成為了韓某公司的代言人，就推斷出鹿某一定是授權(quán)或者同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，這一推斷并沒有事實和證據(jù)支持。

其二，在法院組織的當庭演示過程中，也證明可以從互聯(lián)網(wǎng)上搜索到涉案照片。雖然原告認為并不能證明當時的情形，但是演示畢竟證明了照片是可以通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的。這些證據(jù)證明，涉案照片可能的傳播渠道并不具有唯一性。

其三，有關(guān)鹿某實施了侵權(quán)行為的舉證責任，依法應(yīng)該分配給原告，而不是鹿某。鹿某作為被控侵權(quán)的一方，否定自己曾經(jīng)授權(quán)或者同意韓某公司和蘇某公司使用涉案照片，并不需要舉證。

在上訴過程中，鹿某抗辯：1、其并不知曉涉案照片著作權(quán)約定歸屬問題；2、涉案照片已對外公開發(fā)售，原告認為鹿某向韓某公司、蘇某公司提供的主張不能成立；3、鹿某在收到本案傳票后始知蘇某公司使用涉案照片，原告并無證據(jù)證明鹿某參與侵權(quán)行為。

二審法院認定：原告并未提供證據(jù)證明涉案線上及線下專賣店使用的照片系由鹿某提供，也未提供證據(jù)證明鹿某明知、允許、幫助韓某公司和蘇某公司使用涉案照片。此外，原告認為鹿某對被代言公司即韓某公司的宣傳材料負有審查義務(wù)的主張，也缺乏法律依據(jù)。

案例評析：

1. 本案涉及代言人切換經(jīng)紀公司后，在新經(jīng)紀公司使用原經(jīng)紀公司享有著作權(quán)的本人宣傳照，是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的問題。

2. 法院明確將代言人實施侵權(quán)行為的舉證責任分配給權(quán)利人（原告），并明確說明代言人無需舉證其曾授權(quán)他人使用侵權(quán)作品。

3. 僅因為經(jīng)紀公司切換，不足以證明代言人授權(quán)或同意新經(jīng)紀公司使用侵權(quán)作品。侵權(quán)作品可從公開渠道獲得，可以用以佐證代言人并無侵權(quán)行為。

4. 權(quán)利人舉證的重點是代言人提供了侵權(quán)作品（具有侵權(quán)行為），明知、允許、幫助他人使用侵權(quán)作品（具有侵權(quán)過錯），相對應(yīng)的，代言人抗辯的重點也是并不知曉作品權(quán)利歸屬，合理解釋何時知悉新經(jīng)紀公司的侵權(quán)行為，有助于幫助認定代言人不具有主觀過錯。

綜上可知，三個案件中，代言人均被主張在代言過程中使用了他人享有著作權(quán)的作品，但法院均認定權(quán)利人未能證明代言人存在主觀過錯，而無需承擔侵權(quán)賠償責任。

5、有必要澄清的問題

其一，有的法院將代言人視為工作室旗下藝人和廣告的“表演者”（案例一），而《著作權(quán)法》下規(guī)定的“表演權(quán)”是指現(xiàn)場表演（通過表演者現(xiàn)場表演或再現(xiàn)作品內(nèi)容）和機械表演（通過機械設(shè)備如擴音器或大屏幕再現(xiàn)作品內(nèi)容），均是指在特定的時間和空間范圍內(nèi)向公眾傳播的方式。如果代言人在直播或現(xiàn)場通過演唱、朗誦、彈奏等方式再現(xiàn)含侵權(quán)作品的廣告內(nèi)容，則可能構(gòu)成侵犯表演權(quán)；如果代言人事先錄制好含侵權(quán)作品的廣告內(nèi)容并在互聯(lián)網(wǎng)上進行交互式公開傳播，則可能構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。所以一定要區(qū)分通俗理解的“表演”和《著作權(quán)法》規(guī)定的“表演”，不能將明星在廣告中的“表演”一概套用《著作權(quán)法》中的表演權(quán)，甚至直接認為應(yīng)根據(jù)法律由“表演組織者”取得許可、支付報酬。由此可知，代言人在不同場合下的行為將會構(gòu)成對權(quán)利人不同權(quán)利類型的侵犯風險，這在認定侵權(quán)行為時具有重要區(qū)別意義。

其二，有的法院將代言人視為受聘的服務(wù)提供者或受托者（案例二），則代言合同在法律屬性上屬于服務(wù)合同，還是委托合同，甚至是勞務(wù)合同，則仍存爭議。明星代言時通常會由廣告主與明星所屬工作室簽署服務(wù)合同，約定由明星提供形象策劃、創(chuàng)意顧問或者廣告代言等服務(wù)。如果僅是提供廣告代言，則代言人更容易被認定為接受指令一方，而如果還提供形象策劃、創(chuàng)意顧問，則會增加代言人實質(zhì)參與廣告活動策劃的可能性，從而增加共同侵權(quán)的法律風險。由此可知，代言人簽署的代言合同的法律屬性和涵蓋范圍在認定侵權(quán)過錯方面亦具有重要的區(qū)別意義。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：三山本山

編輯：IPRdaily王穎校對：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：明星代言侵權(quán)廣告的法律責任（點擊標題查看原文）

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