搜索引擎服務(wù)商審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)及其適用

【小D導(dǎo)讀】

在實踐中，如何認(rèn)定中等程度的審查義務(wù)？經(jīng)濟學(xué)上的邊際法則為此提供了思路：為使侵權(quán)事故的社會總成本最小化，當(dāng)搜索引擎服務(wù)商履行審查義務(wù)的邊際成本等于因此而避免的事故總成本時（即邊際審查成本等于邊際收益），即達到理論上最佳的審查義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

邊際法則提供的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)在法學(xué)上有類似的版本，即漢德公式。在United States v. Carroll Towing Co.案中，漢德法官確立了一套法則，為社會最優(yōu)注意水平的認(rèn)定提供了一個相對科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過法經(jīng)濟學(xué)者改進后的漢德公式可以用簡單的詢問句來表述：“進一步采取預(yù)防措施獲得的收益是否能夠彌補其所付出的成本？若答案為‘是’，則行為人沒有滿足最優(yōu)預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，負有責(zé)任；若答案為‘否’，則已達到最優(yōu)預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)”。

不過，這看似精確的標(biāo)準(zhǔn)，一直以來都遭受法學(xué)界的批評，最常見的批評是：不論是經(jīng)濟學(xué)上的邊際法則，還是法學(xué)上的漢德公式，都缺乏可操作性。該批評切中要害。為此，理論上逐漸發(fā)展出所謂的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，當(dāng)他人的侵權(quán)行為像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面前飄揚，以至于一般人都能夠發(fā)現(xiàn)時，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍然裝作看不見侵權(quán)事實，則可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有盡到合理的注意義務(wù)。

這里的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條規(guī)定的“明知”或“應(yīng)知”，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”的標(biāo)準(zhǔn)類似。但它能否適用于競價排名服務(wù)中的關(guān)鍵詞審查領(lǐng)域？該標(biāo)準(zhǔn)是否合理？有待進一步分析。

一、現(xiàn)行法的適用范圍 ? 從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條的規(guī)定來看，“明知或者應(yīng)知”的內(nèi)容指“所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品”，這里顯然是指網(wǎng)絡(luò)鏈接所指向的網(wǎng)頁內(nèi)容。從文意上分析，該條規(guī)定指向的內(nèi)容不包括競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞。

相比較而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的適用范圍相對寬泛?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條第三款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。該規(guī)定雖然沿襲了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第二十三條的基本思路，但沒有限定侵權(quán)的具體內(nèi)容和方式，因而其適用范圍應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞。

二、審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn) ? 我國《侵權(quán)責(zé)任法》第一次審議稿和第二次審議稿都以“明知”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀條件，第三次審議稿改為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，最終審議并通過的版本又改為“知道”。

從解釋適用的角度分析，知道一般包括明知和應(yīng)知兩種狀態(tài)。學(xué)界對此持有3種不同觀點。第一種觀點認(rèn)為，知道即明知。第二種觀點認(rèn)為，知道包括明知和應(yīng)知。第三種觀點認(rèn)為，知道包括推定知道和有理由知道。

從文意解釋的角度分析，不管將《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的知道解釋為明知、應(yīng)知、推定知道，還是有理由知道，都屬于相對較低的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，這與主動審查義務(wù)存在一定距離。這一標(biāo)準(zhǔn)如果適用于“所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品”領(lǐng)域自無疑問，但若適用于競價排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞領(lǐng)域，則明顯偏低。

這是因為，與浩瀚無邊的網(wǎng)頁內(nèi)容相比，參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞畢竟有限，而且，搜索引擎服務(wù)商在為客戶提供競價排名服務(wù)時，必須首先知曉客戶提供的關(guān)鍵詞內(nèi)容，而后才能進行排序。搜索引擎服務(wù)商掌握更多的有關(guān)競價排名關(guān)鍵詞的信息，對網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞進行附帶性審查在技術(shù)上也容易實現(xiàn)。若僅以“知道”作為謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)，這意味著服務(wù)商如果僅從表面上看不出參與競價排名關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況，而且也不向其客戶詢問，更不要求客戶提供相關(guān)權(quán)屬證明文件，由此導(dǎo)致的“不知道”也同樣會免責(zé)，而這顯然是不合適的。

德國1997年生效的《多媒體法》在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)時，特別提到：若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息是他人的內(nèi)容，則它只有在了解這些內(nèi)容、技術(shù)上有可能阻止其傳播的情況下才對內(nèi)容負責(zé)。該思路實際上是要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)和信息狀況，適度調(diào)整其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實踐中，歐洲法院在競價排名案件中經(jīng)常適用“電子商務(wù)指令”，認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞不承擔(dān)一般性的審查義務(wù)，但在個案中要看服務(wù)商是否“知道”或扮演“中立者”的角色，只有搜索引擎服務(wù)商積極參與了侵權(quán)行為，才承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。但歐盟成員國法院在對“中立”和“知道”進行認(rèn)定時，存在較大差異。其中，法國傾向于要求搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負主動審查義務(wù)。

綜上研究表明，搜索引擎服務(wù)商對參與競價排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞應(yīng)負中等程度的審查義務(wù)，但我國現(xiàn)行法對此尚無明確規(guī)定。從法解釋的角度來看，《侵權(quán)責(zé)任法》中“知道”的含義，難以達到中等程度審查義務(wù)的要求，這也正是我國法官極少引用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條，而開創(chuàng)裁判規(guī)則的主要原因。

值得欣慰的是，司法實踐中形成的裁判規(guī)則具有一定的合理性。為了進一步明確審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當(dāng)通過兩個步驟來具體落實中等程度的審查義務(wù)。第一步，搜索引擎服務(wù)商在為客戶提供競價排名服務(wù)時，重點關(guān)注并詢問其客戶是否有權(quán)使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞，如果該網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞明顯屬于他人的商標(biāo)、字號、域名或知名商品特有的名稱，并像一面紅旗一樣在其面前飄揚，則進入主動審查的第二步。搜索引擎服務(wù)商要求其客戶提供相應(yīng)的權(quán)屬證明文件，進一步審查網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞的權(quán)屬狀況，以確定其客戶是否有權(quán)使用該網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞。

在具體操作層面，搜索引擎服務(wù)商只需要求客戶提供相應(yīng)的權(quán)屬證明和資質(zhì)文件，如營業(yè)執(zhí)照、商標(biāo)權(quán)利證書、授權(quán)使用證明等，并以此判斷該客戶是否有權(quán)使用相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞。這對搜索引擎服務(wù)商來講不僅操作方便，而且成本低廉。法官在司法實踐中可以通過判斷搜索引擎服務(wù)商是否實施了上述兩個步驟，以確定服務(wù)商是否盡到中等程度的審查義務(wù)，從而進一步判斷其是否構(gòu)成間接侵權(quán)。當(dāng)然，審查義務(wù)的正式確立，仍有待立法者在修法中加以確認(rèn)，或者由最高司法機關(guān)通過司法解釋或指導(dǎo)性案例加以釋明。

來源：中國工商報-商標(biāo)專刊 ? ? ? ?作者：宋亞輝 ?東南大學(xué) 整理：IPRdaily 趙珍網(wǎng)站：IPRdaily.com

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