新穎性寬限期的適用

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“他人違反明示保密義務(wù)或者違反根據(jù)社會(huì)觀念、商業(yè)習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的默示保密義務(wù)，擅自公開發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，構(gòu)成違背申請(qǐng)人意愿，屬于‘他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容’?！?br/>

新穎性寬限期的適用

——（2020）最高法知行終588號(hào)

裁判要旨

專利法關(guān)于新穎性寬限期中的“他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容”的規(guī)定，核心在于他人違背申請(qǐng)人意愿公開發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容。具體判斷時(shí)，可以綜合考慮申請(qǐng)人的主觀意思和客觀行為，即申請(qǐng)人主觀上是否愿意公開或者是否放任公開行為的發(fā)生，客觀上是否采取了一定保密措施使其發(fā)明創(chuàng)造不易被公眾所知曉。他人違反明示保密義務(wù)或者違反根據(jù)社會(huì)觀念、商業(yè)習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的默示保密義務(wù)，擅自公開發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，構(gòu)成違背申請(qǐng)人意愿，屬于“他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容”。

關(guān)鍵詞

專利無效宣告新穎性寬限期未經(jīng)申請(qǐng)人同意的公開

基本案情

在上訴人北京某科技公司、北京某商務(wù)咨詢公司與被上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、原審第三人北京某新科技術(shù)公司外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛案中，北京某科技公司、北京某商務(wù)咨詢公司是專利號(hào)為201430324283.6、名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”的外觀設(shè)計(jì)專利（以下簡(jiǎn)稱本專利）的專利權(quán)人。
北京某新科技術(shù)公司于2016年8月8日向原國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）提出了無效宣告請(qǐng)求，請(qǐng)求宣告本專利權(quán)無效。

北京某新科技術(shù)公司提交的證據(jù)1為北京市長(zhǎng)安公證處（2016）京長(zhǎng)安內(nèi)經(jīng)證字第18612號(hào)公證書復(fù)印件，該公證書顯示訪問卡飯論壇，在該論壇中找到標(biāo)題為“360安全衛(wèi)士10下載地址”的帖子，該帖子顯示發(fā)帖時(shí)間為2014年8月19日，點(diǎn)擊所列鏈接地址，下載文件“setup_10_priv.exe”，通過百度搜索7-Zip軟件下載并安裝，將“setup_10_priv.exe”文件通過安裝好的7-Zip軟件提取到文件夾，點(diǎn)擊所提取文件中的“360safe.exe”文件運(yùn)行該軟件，其頁面左上角顯示“360安全衛(wèi)士10.0Beta”。

專利復(fù)審委員會(huì)及北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院均認(rèn)為任何非特定人通過7-Zip軟件均可解壓縮涉案軟件，獲得相關(guān)的界面設(shè)計(jì)內(nèi)容，該軟件的界面設(shè)計(jì)實(shí)際上已處于為公眾所知的狀態(tài)，故而證據(jù)1屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；北京某科技公司、北京某商務(wù)咨詢公司提交的證據(jù)不足以證明本專利申請(qǐng)日前體驗(yàn)用戶負(fù)有明示或默示的保密義務(wù)，所述下載軟件不屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形。

北京某科技公司、北京某商務(wù)咨詢公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院于2021年5月31日判決撤銷原判和被訴決定，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。

裁判意見

最高人民法院二審認(rèn)為，根據(jù)專利法第二十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄漏其內(nèi)容的，不喪失新穎性。他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容所造成的公開，其核心在于他人違背申請(qǐng)人意愿而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，其具體表現(xiàn)形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密義務(wù)或者根據(jù)社會(huì)觀念、商業(yè)習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的默示的保密義務(wù)而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開；他人用威脅、欺詐或者間諜活動(dòng)等非法手段從發(fā)明人或者申請(qǐng)人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成的公開，等等。判斷是否違背申請(qǐng)人意愿的公開時(shí)，可以從申請(qǐng)人主觀的意思表示和客觀的行為綜合考慮，即申請(qǐng)人主觀上是否愿意將其發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，或者放任公開行為的發(fā)生；客觀上是否采取一定保密措施確保其發(fā)明創(chuàng)造不被公眾所容易知曉。
本案中，現(xiàn)有的證據(jù)1可以證明在專利申請(qǐng)日之前發(fā)帖人將帶有本專利圖形用戶界面設(shè)計(jì)的軟件公開在卡飯論壇上，但其安裝界面提示的是“僅供試用”并要求輸入體驗(yàn)碼，僅有部分能夠獲得體驗(yàn)資格的用戶可以試用該軟件。其后，跟帖人發(fā)布7-Zip軟件下載提示，使得公眾可以通過7-Zip軟件下載使用該軟件。需要指出的是，北京某科技公司和北京某商務(wù)咨詢公司認(rèn)可2014年8月19日卡飯論壇上的軟件鏈接屬于內(nèi)部測(cè)試，但主張發(fā)帖人未經(jīng)同意泄露軟件內(nèi)容。此外，根據(jù)證據(jù)2的內(nèi)容，獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶進(jìn)一步披露了所述軟件內(nèi)容。對(duì)此，具體分析如下：

第一，就發(fā)帖人而言，首先，其明確表示該軟件“僅供獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶試用”并要求輸入體驗(yàn)碼。從發(fā)帖人的意思表示以及其采用體驗(yàn)碼限制措施可知，其主觀上并不愿意將所述軟件的內(nèi)容公開，也沒有證據(jù)證明其存在放任所述軟件公開行為的發(fā)生的意愿；客觀上其采取了要求輸入體驗(yàn)碼的保密措施確保該軟件內(nèi)容不被公眾所容易知曉。因此，發(fā)帖人已經(jīng)按照專利申請(qǐng)人的要求履行不公開的義務(wù)，未公開所述軟件，其不屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的“他人”。其次，通過發(fā)帖人上述行為，根據(jù)社會(huì)觀念和軟件內(nèi)測(cè)的商業(yè)慣例，作出7-Zip軟件下載提示的跟帖人應(yīng)當(dāng)明知或者應(yīng)知發(fā)帖人或者軟件權(quán)利人有保密的意思和行為，并因此負(fù)有默示保密義務(wù)。但是，跟帖人違背了基于社會(huì)觀念及商業(yè)慣例所承擔(dān)的默示保密義務(wù)，披露了所述軟件的非正常打開方式并向社會(huì)公眾呈現(xiàn)出軟件中的圖形用戶界面，違背專利申請(qǐng)人的意愿，應(yīng)當(dāng)屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的“他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄漏其內(nèi)容”的情形。

第二，就可以獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶而言，由于體驗(yàn)中心頁面對(duì)領(lǐng)取體驗(yàn)碼的用戶存在保密承諾的要求，體驗(yàn)用戶應(yīng)當(dāng)遵守其保密約定。專利申請(qǐng)人的真實(shí)意圖在于所述下載軟件僅限于供具有資格的用戶試用、體驗(yàn)，而體驗(yàn)碼一般是對(duì)試用者資格的限制。因此，雖然體驗(yàn)碼并非密碼，但其所起到的作用與密碼基本相同，均是限定接觸到該軟件的人員的范圍。故對(duì)于可以獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶，其當(dāng)然具有明示的保密義務(wù)，其違反約定的保密義務(wù)泄露申請(qǐng)人的發(fā)明創(chuàng)造屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的情形。

綜上，證據(jù)1因跟帖人提示行為導(dǎo)致所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)，且其時(shí)間早于本專利的申請(qǐng)時(shí)間，故屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但由于證據(jù)1所述軟件公開行為屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形，故證據(jù)1不能作為在先設(shè)計(jì)的對(duì)比文件。

附：判決書全文

北京奇虎科技有限公司、北京奇智商務(wù)咨詢有限公司等專利行政管理(專利)行政二審行政判決書

中華人民共和國(guó)最高人民法院
行政判決書

（2020）最高法知行終588號(hào)

上訴人（原審原告）：北京奇虎科技有限公司。
法定代表人：周鴻祎，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：路斌，男，該公司員工。
委托訴訟代理人：李娜，女，該公司員工。

上訴人（原審原告）：北京奇智商務(wù)咨詢有限公司。
法定代表人：陳昊，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：韓羽楓，北京市世澤律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：陳曦，北京汲智翼成知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理事務(wù)所專利代理師。

被上訴人（原審被告）：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。
法定代表人：申長(zhǎng)雨，該局局長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：徐清平，該局審查員。
委托訴訟代理人：劉洪尊，該局審查員。

原審第三人：北京江民新科技術(shù)有限公司。
法定代表人：郭昌盛，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：王衛(wèi)東，北京大成律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：趙海生，北京大成律師事務(wù)所律師。

上訴人北京奇虎科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱奇虎公司）、北京奇智商務(wù)咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱奇智公司）因與被上訴人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、原審第三人北京江民新科技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱江民公司）外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2019年12月25日作出的（2018）京73行初3911號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2020年11月16日立案后，依法組成合議庭，于2020年12月14日公開開庭進(jìn)行了審理，奇虎公司的委托訴訟代理人路斌、李娜，奇智公司的委托訴訟代理人韓羽楓、陳曦，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的委托訴訟代理人徐清平、劉洪尊，江民公司的委托訴訟代理人趙海生到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

奇虎公司、奇智公司上訴請(qǐng)求：1.依法改判，支持奇虎公司、奇智公司原審全部訴訟請(qǐng)求；或者撤銷原審判決，發(fā)回重審；2.本案的訴訟費(fèi)用由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局承擔(dān)。事實(shí)和理由：（一）原審法院事實(shí)查明有誤，應(yīng)予糾正。1.原審法院將涉案自解壓安裝軟件的密碼保護(hù)被故意避開認(rèn)定為正常解壓縮操作而非破解，事實(shí)查明有誤。2.原審法院關(guān)于涉案自解壓軟件能夠被2016年版本7-Zip軟件破解即推定可以被2014年版本的7-Zip軟件破解，事實(shí)認(rèn)定有誤。3.原審法院采信通過非法破解行為所獲取的證據(jù)，嚴(yán)重違反證據(jù)采信規(guī)則，不應(yīng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，應(yīng)予以糾正。4.原審法院認(rèn)定“在案證據(jù)不足以證明本專利申請(qǐng)日之前體驗(yàn)用戶負(fù)有明示或者默示的保密義務(wù)”屬于事實(shí)查明錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。（二）原審法院法律適用錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。1.關(guān)于現(xiàn)有設(shè)計(jì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有誤。（1）所述軟件為保密軟件，屬于未公開信息，在有限范圍內(nèi)的可獲知并不等于該信息的公開，其包含內(nèi)容不構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)。（2）社會(huì)公眾通過7-Zip軟件解壓縮安裝所述下載軟件屬于既違反法律規(guī)定，又違背權(quán)利人保密意愿的獲知，不屬于《中華人民共和國(guó)專利法》（以下簡(jiǎn)稱專利法）意義上的公開。2.原審法院關(guān)于新穎性寬限期的理解有誤，應(yīng)予糾正。原審法院在適用該條款時(shí)附加了“本專利申請(qǐng)日之前體驗(yàn)用戶對(duì)本案證據(jù)一中所述下載軟件的體驗(yàn)試用是否負(fù)有保密義務(wù)，是判斷本專利是否屬于該款項(xiàng)所述情形的核心”，增加該前提條件于法無據(jù)，限制了權(quán)利人正當(dāng)行使權(quán)利，應(yīng)予以糾正。首先，奇虎公司、奇智公司不認(rèn)可披露7-Zip破解方法的發(fā)帖人泄露了本專利的內(nèi)容。其次，即使該發(fā)帖人泄露了本專利的內(nèi)容，該情形是否適用寬限期規(guī)定，也僅僅與發(fā)帖人是否經(jīng)申請(qǐng)人同意有關(guān)，而與體驗(yàn)用戶是否有保密義務(wù)無關(guān)，除非能夠證明發(fā)帖人是體驗(yàn)用戶，才需要考慮體驗(yàn)用戶是否負(fù)有明示或者默示的保密義務(wù)。本案中體驗(yàn)用戶與申請(qǐng)人之間存在契約關(guān)系，在申請(qǐng)?bào)w驗(yàn)碼時(shí)已經(jīng)承擔(dān)了保密義務(wù)，如果體驗(yàn)用戶泄露了內(nèi)容，則構(gòu)成了公開，應(yīng)適用寬限期規(guī)定，不喪失新穎性；假定未要求體驗(yàn)用戶承擔(dān)保密義務(wù)，如果其泄露了內(nèi)容，則構(gòu)成公開，不適用寬限期。在發(fā)帖人與體驗(yàn)用戶并非同一的情況下，增加體驗(yàn)用戶具有保密義務(wù)作為發(fā)帖人行為適用寬限期的前提條件，顯屬不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請(qǐng)求二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上駁回上訴。

江民公司述稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

奇虎公司、奇智公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年4月27日立案受理。奇虎公司、奇智公司起訴請(qǐng)求：撤銷國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱專利復(fù)審委員會(huì)）作出的第35196號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定（以下簡(jiǎn)稱被訴決定）。事實(shí)和理由：（一）被訴決定采信非法手段獲取的證據(jù)作為認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計(jì)的依據(jù)，導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。具體體現(xiàn)為：1.被訴決定中認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計(jì)的證據(jù)根本沒有公開“360安全衛(wèi)士”的界面，而僅僅是披露了“360安全衛(wèi)士”體驗(yàn)版安裝文件地址和非法破解方法。2.被訴決定中認(rèn)定現(xiàn)有設(shè)計(jì)的依據(jù)取得方式明顯不合法，江民公司通過非法破解獲取了“360安全衛(wèi)士”的安裝程序“setup_10_priv.exe”。3.對(duì)非法破解行為所獲取證據(jù)的采信違反證據(jù)采信規(guī)則，進(jìn)行公證的行為屬于對(duì)非法行為進(jìn)行的公證。（二）專利法意義上的“公開”系處于公眾想得知就能得知的法律狀態(tài)，而不是違背秘密信息持有人的意志能夠得到即“公開”，被訴決定關(guān)于新穎性相關(guān)的“公開”理解有誤。故請(qǐng)求法院依法撤銷被訴決定，并判令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出無效宣告請(qǐng)求審查決定。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局原審辯稱：被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，審查結(jié)論正確，奇虎公司和奇智公司的訴訟請(qǐng)求和理由不能成立，故請(qǐng)求法院依法駁回其訴訟請(qǐng)求。

江民公司原審述稱：證據(jù)1已經(jīng)充分證明所顯示的軟件界面設(shè)計(jì)已構(gòu)成本專利的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，通過7-Zip軟件解壓縮安裝所下載軟件，并不違反證據(jù)規(guī)則和法律規(guī)定，且奇虎公司和奇智公司主張不喪失新穎性寬限期于法無據(jù)，故請(qǐng)求法院依法駁回其訴訟請(qǐng)求。

原審法院認(rèn)定事實(shí)：本專利是名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”、專利號(hào)為201430324283.6的外觀設(shè)計(jì)專利，本專利的申請(qǐng)日為2014年9月3日，授權(quán)公告日為2015年1月7日,專利權(quán)人為奇虎公司、奇智公司。

針對(duì)本專利，江民公司于2016年8月8日向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出了無效宣告請(qǐng)求，理由是本專利與其提交的證據(jù)所示現(xiàn)有設(shè)計(jì)或現(xiàn)有設(shè)計(jì)特征的組合相比不具有明顯區(qū)別，因此本專利不符合專利法第二十三條第二款的規(guī)定，應(yīng)予宣告無效。江民公司提交了證據(jù)1-4，其中：

證據(jù)1是北京市長(zhǎng)安公證處（2016）京長(zhǎng)安內(nèi)經(jīng)證字第18612號(hào)公證書復(fù)印件，公證時(shí)間為2016年7月7日，具體內(nèi)容涉及：訪問卡飯論壇，在該論壇中找到標(biāo)題為“360安全衛(wèi)士10下載地址”的帖子，該帖子顯示發(fā)帖時(shí)間為2014年8月19日，點(diǎn)擊所列鏈接地址，下載文件“setup_10_priv.exe”，通過百度搜索7-Zip軟件下載并安裝，將“setup_10_priv.exe”文件通過安裝好的7-Zip軟件提取到文件夾，點(diǎn)擊所提取文件中的“360safe.exe”文件運(yùn)行該軟件，其頁面左上角顯示“360安全衛(wèi)士10.0Beta”。

奇虎公司、奇智公司針對(duì)上述無效宣告請(qǐng)求于2016年10月8日提交意見陳述書，同時(shí)提交了反證1-7，其中：

反證1是北京市方圓公證處（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第21382號(hào)公證書復(fù)印件，公證時(shí)間為2016年9月28日，具體內(nèi)容涉及：訪問卡飯論壇、米柚論壇、愛毒霸社區(qū)和軟件測(cè)試論壇，在上述網(wǎng)站中找到相關(guān)帖子及評(píng)論。

反證2是北京市方圓公證處（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第21511號(hào)公證書復(fù)印件，公證時(shí)間為2016年9月29日，具體內(nèi)容涉及：訪問愛毒霸社區(qū)、360體驗(yàn)中心、卡飯論壇、360安全社區(qū)等，找到相關(guān)帖子及評(píng)論；進(jìn)入百度知道、百度文庫、百度百科等，找到360安全衛(wèi)士十大版本、軟件注冊(cè)破解案例教程等內(nèi)容。

反證3是北京市方圓公證處（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第19020號(hào)公證書復(fù)印件，公證時(shí)間為2016年9月2日，具體內(nèi)容涉及：訪問卡飯論壇，在該論壇中找到標(biāo)題為“360安全衛(wèi)士10下載地址”的帖子，點(diǎn)擊帖子中的鏈接下載setup_10_priv.exe文件，雙擊運(yùn)行所述下載軟件是彈出360安全衛(wèi)士10窗口：僅供獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶使用，請(qǐng)輸入體驗(yàn)碼。

反證4是北京市方圓公證處（2016）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第20045號(hào)公證書復(fù)印件，公證時(shí)間為2016年9月14日，具體內(nèi)容涉及：訪問360體驗(yàn)中心，找到體驗(yàn)流程詳解，該部分對(duì)體驗(yàn)流程進(jìn)行了詳細(xì)介紹。

反證7是證據(jù)1中的部分相關(guān)網(wǎng)頁及其關(guān)聯(lián)網(wǎng)頁的打印件，其中部分評(píng)論回復(fù)顯示：“要體驗(yàn)碼，等級(jí)不夠”“7-Zip解壓后安裝”“還不完美，等待新版中”“試過了，被卡住了，有些啃爹”。

專利復(fù)審委員會(huì)于2016年10月28日進(jìn)行了口頭審理，并于2018年3月8日作出被訴決定，認(rèn)定：

一、法律依據(jù)

專利法第二十三條第二款和專利法第二十四條。

二、證據(jù)及相關(guān)事實(shí)認(rèn)定

（一）關(guān)于證據(jù)1

1.關(guān)于帖子真實(shí)性

該帖子所顯示的發(fā)帖時(shí)間2014年8月19日即為其真實(shí)發(fā)帖日期，帖子中記載的下載軟件鏈接、跟帖人的發(fā)言內(nèi)容在相應(yīng)的記錄時(shí)間亦為真實(shí)存在。

2.關(guān)于能否在本專利申請(qǐng)日之前下載相關(guān)軟件

通過證據(jù)1可認(rèn)定任何人通過所述帖子列出的下載地址鏈接，即可在本專利申請(qǐng)日之前下載鏈接所指向的相關(guān)軟件。反證2不能否定前述結(jié)論。

3.公證日所下載軟件與本專利申請(qǐng)日之前所下載軟件是否一致

本案中，在公證日2016年7月7日之前該軟件下載鏈接從未更新過2014年8月19日之后修改版本的軟件。本案證據(jù)1帖子中列出的軟件下載鏈接采用的是以同一下載地址結(jié)合不同文件名指向唯一對(duì)應(yīng)的軟件這一通行做法。在無相反證據(jù)證明，特別是該軟件下載指向的服務(wù)器為專利權(quán)人公司的服務(wù)器，專利權(quán)人未提交證據(jù)證明其主張的情況下，應(yīng)推定證據(jù)1帖子中列出的軟件下載地址和文件名指向的軟件為唯一對(duì)應(yīng)的同一版本軟件。反證2不能證明證據(jù)1中下載鏈接所指向的軟件存在不同版本。

4.對(duì)所下載軟件是否任何人都能正常安裝使用

普通公眾通過帖子鏈接下載“setup_10_priv.exe”軟件后，按照該帖中網(wǎng)友提示的方法，通過安裝通用的“7-Zip”壓縮解壓軟件，并按常規(guī)操作方法對(duì)“setup_10_priv.exe”提取解壓，即可安裝成功并正常使用該軟件，該過程并未利用特別軟件或采用特殊手段，即任何非特定人對(duì)所述下載軟件借助通用軟件的通常操作都能實(shí)現(xiàn)正常安裝使用。針對(duì)雙方對(duì)此爭(zhēng)議的幾方面焦點(diǎn)問題合議組進(jìn)一步認(rèn)定如下：

（1）“7-Zip”軟件作為一款通用的壓縮解壓軟件，壓縮和解壓是其基本功能，任何版本都應(yīng)當(dāng)會(huì)具備，不同版本通常情況下其壓縮文件的基本格式不會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性改變，特別是從2016年版本號(hào)為16.XX及2014年版本號(hào)為專利權(quán)人所述9.XX來看，應(yīng)均為成熟版本，可解壓縮的文件類型應(yīng)基本固定；雖然其版本差異可能會(huì)在壓縮和運(yùn)行效率、附加功能、運(yùn)行穩(wěn)定性等方面有所不同，但本案中采用的“提取到‘setup_10_priv\’”實(shí)質(zhì)為基本的解壓功能，通常情況下所解壓提取的文件不會(huì)因所述版本不同而不同。而且證據(jù)1所述發(fā)帖中以及專利權(quán)人提交的反證7所示該發(fā)帖中網(wǎng)友回復(fù)發(fā)言，均未見反映不能解壓的情形。

（2）雖然以自解壓形式直接點(diǎn)擊安裝在沒有體驗(yàn)碼情況下確不能安裝使用，但本案前述帖子中提示了另一種以7-Zip軟件解壓的安裝方法，按照該方法，任何非特定人如前述借助通用軟件的通常操作都能實(shí)現(xiàn)正常安裝；通過解壓和壓縮軟件進(jìn)行解壓提取文件，所采用的也是解壓和壓縮軟件普通的解壓縮功能的操作，而不涉及密碼破解等特殊操作；在無證據(jù)證明情況下應(yīng)認(rèn)為所下載的7-Zip軟件為未經(jīng)過第三方改編過的7-Zip普通解壓和壓縮軟件，不涉及密碼破解等特殊功能，因此應(yīng)認(rèn)為通過其解壓可以實(shí)現(xiàn)正常安裝使用所述“360安全衛(wèi)士10.0”安裝軟件。

5.關(guān)于通過7-Zip軟件解壓縮安裝所述下載軟件是否違法，由此取得的相關(guān)證據(jù)是否能夠作為定案依據(jù)

公眾通過7-Zip軟件解壓縮安裝所述下載軟件是否違反上述法規(guī)規(guī)定，并不影響相關(guān)軟件界面設(shè)計(jì)是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)的認(rèn)定。本案中公證機(jī)構(gòu)通過相關(guān)解壓縮方法安裝所述下載軟件之后，僅依法定職責(zé)對(duì)所述下載軟件運(yùn)行過程作保全證明，不屬于嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。

6.專利權(quán)人主張所述下載軟件是內(nèi)測(cè)的保密軟件、下載使用所述軟件的體驗(yàn)用戶需要高級(jí)別并承擔(dān)保密義務(wù)，因而不構(gòu)成向公眾公開。

專利復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，本案中所述下載軟件客觀上已處于任何人可下載安裝使用而為公眾所知的事實(shí)狀態(tài)，因此無論所述軟件是否為保密軟件、所稱保密義務(wù)是否成立均不影響是否構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)的認(rèn)定。

綜上所述,所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

(二)關(guān)于證據(jù)2

發(fā)帖中分別貼出多幅相關(guān)軟件的圖形用戶界面設(shè)計(jì)貼圖，相關(guān)發(fā)帖內(nèi)容已處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)，所述發(fā)帖時(shí)間或最后編輯時(shí)間均早于本專利申請(qǐng)日，因此帖子中貼圖所示圖形用戶界面設(shè)計(jì)屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

（三）關(guān)于證據(jù)3、證據(jù)4

證據(jù)3、證據(jù)4所示設(shè)計(jì)屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

（四）關(guān)于專利權(quán)人提交的反證證據(jù)

關(guān)于專利權(quán)人提交反證用于證明不構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，其具體欲證明的事實(shí)及相關(guān)主張是否成立已在前述證據(jù)認(rèn)定中相結(jié)合作認(rèn)定，不再贅述。其中關(guān)于專利權(quán)人通過反證證明和主張的前述下載軟件為內(nèi)測(cè)軟件具有保密要求、安裝使用具有保密義務(wù)，其是否成立與專利權(quán)人主張的不喪失新穎性的寬限期直接相關(guān)，故見以下認(rèn)定。

三、關(guān)于是否屬于不喪失新穎性寬限期的情形

本案中證據(jù)1前述卡飯論壇帖子及下載鏈接頁面均未見任何關(guān)于保密要求的信息，專利權(quán)人提交的證據(jù)也不足以證明所述下載軟件的使用具有明示或默示的保密要求。理由如下：所述下載軟件本身并未明示保密要求，相關(guān)證據(jù)也不足以證明對(duì)體驗(yàn)用戶具有保密約定;設(shè)置體驗(yàn)碼不能證明對(duì)軟件試用具有保密要求;專利權(quán)人提交的證據(jù)不足以證明體驗(yàn)試用軟件的用戶負(fù)有保密義務(wù)，也不足以證明其為行業(yè)慣例。

綜上所述，專利權(quán)人提交的證據(jù)不足以證明本專利申請(qǐng)日之前試用者對(duì)本案所述下載軟件的體驗(yàn)試用負(fù)有保密義務(wù)，因此所述下載軟件的公開不屬于專利法第二十四條規(guī)定的“他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容的”不喪失新穎性的寬限期情形。

四、關(guān)于專利法第二十三條第二款

本專利所示設(shè)計(jì)1、設(shè)計(jì)2與證據(jù)1和證據(jù)3所示現(xiàn)有設(shè)計(jì)組合相比不具有明顯區(qū)別，不符合專利法第二十三條第二款的規(guī)定。

據(jù)此，專利復(fù)審委員會(huì)宣告本專利權(quán)全部無效。

原審法院認(rèn)為，結(jié)合各方當(dāng)事人的訴辯主張，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)包括：（一）證據(jù)1中所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)是否屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)；（二）本專利是否屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形。

（一）關(guān)于證據(jù)1中所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)是否屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)

1.公證日所下載軟件版本與發(fā)帖日可下載軟件版本是否一致

軟件的數(shù)字簽名時(shí)間表示軟件的完成時(shí)間，根據(jù)證據(jù)1所述下載軟件的數(shù)字簽名時(shí)間，可以確定該軟件的完成時(shí)間為2014年8月19日。至于反證2中卡飯論壇標(biāo)題為“360安全衛(wèi)士10.0搶先體驗(yàn)P5版【轉(zhuǎn)帖】”的發(fā)帖，其與證據(jù)1中的帖子并非同一發(fā)帖，兩個(gè)帖子中界面控制和顯示狀態(tài)不同可以說明二者非同一版本，但不能證明證據(jù)1中所述下載軟件存在不同版本，不能用于否定公證日所下載軟件與本專利申請(qǐng)日之前所下載軟件的一致性。故根據(jù)在案證據(jù)，可以認(rèn)定在證據(jù)1公證日之前證據(jù)1的下載鏈接未對(duì)該版本進(jìn)行過更新。

2.2016年版本的7-Zip軟件和2014年版本的7-Zip軟件是否均能對(duì)exe文件解壓并正常安裝

不同版本的軟件在其界面、運(yùn)行效果等方面可能會(huì)存在一定差異，但對(duì)于該款軟件的最基本功能，先后版本都應(yīng)當(dāng)具備，否則將失去其存在的基本價(jià)值。就7-Zip壓縮解壓軟件而言，相較于2014年版本，2016年版本因升級(jí)優(yōu)化在運(yùn)行方面應(yīng)更為成熟，但就二者共同應(yīng)具有的基本功能——解壓縮而言，不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，即對(duì)于2016年版本能夠解壓的文件，2014年版本通常也能實(shí)現(xiàn)解壓功能，且證據(jù)1中所述發(fā)帖的大部分跟帖回復(fù)中未見反饋不能解壓的情形，故針對(duì)所述下載軟件，2016年版本7-Zip軟件和2014年版本7-Zip軟件均應(yīng)能解壓并正常安裝。此外，雖然個(gè)別網(wǎng)友評(píng)論出現(xiàn)了卡頓問題，但考慮到所用設(shè)備與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的不同，在缺乏其他證據(jù)予以印證的情況下，尚不足以認(rèn)定2014年版本的7-Zip軟件不能對(duì)所述下載軟件解壓和安裝；同時(shí)，即便如個(gè)別網(wǎng)友評(píng)論所言下載軟件存在不完善之處，這與圖形用戶界面的公開亦并不具有直接關(guān)聯(lián)性。

3.通過7-Zip軟件對(duì)所述下載軟件進(jìn)行安裝是否為破解行為，是否導(dǎo)致不能適用專利法第二十三條第二款的規(guī)定

7-Zip軟件是一款通用的壓縮解壓軟件，雖然為開源軟件可以被修改，但是根據(jù)證據(jù)1下載、運(yùn)行和操作7-Zip軟件的公證過程可見，其未經(jīng)過他人修改且沒有證據(jù)表明涉及密碼破解等特殊操作；雖然通過自解壓形式對(duì)所述下載軟件進(jìn)行安裝需要輸入體驗(yàn)碼，但因體驗(yàn)碼與軟件保密并不直接相關(guān)，故7-Zip軟件不需要體驗(yàn)碼即可實(shí)現(xiàn)相關(guān)操作并不能說明其為軟件破解行為；普通公眾通過帖子鏈接下載所述軟件后，按照該帖中網(wǎng)友提示的方法，通過安裝通用的7-Zip壓縮解壓軟件，并按常規(guī)操作方法對(duì)所述下載軟件提取解壓，均應(yīng)能夠正常安裝使用，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明所述下載軟件的功能被破壞且無法正常使用；并且，不同類型的解壓縮軟件支持的文件格式并不相同，winrar和winzip軟件不能對(duì)exe格式的自解壓文件進(jìn)行提取并不意味著其他軟件如7-Zip軟件無法提取，也不意味著7-Zip軟件提取文件的行為是破解行為。綜上所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定通過7-Zip軟件對(duì)所述下載軟件進(jìn)行安裝采用的是普通的解壓縮操作。

現(xiàn)有設(shè)計(jì)指的是申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)，如果所述下載軟件客觀上處于任何人可下載安裝使用而為公眾所知的事實(shí)狀態(tài)，即可基于該事實(shí)狀態(tài)直接認(rèn)定相關(guān)設(shè)計(jì)構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)。本案中，既然任何非特定人通過7-Zip軟件可以正常安裝使用所述下載軟件，則證據(jù)1不僅僅是公開了一種安裝方式，在按照提示安裝運(yùn)行所述下載軟件的過程中，相關(guān)的界面設(shè)計(jì)內(nèi)容亦為公眾所獲知，亦即該軟件的界面設(shè)計(jì)實(shí)際上已處于為公眾所知的狀態(tài)，在此情況下，所述軟件是否為保密軟件、通過7-Zip軟件解壓縮安裝所述下載軟件是否違反法律規(guī)定，均不影響現(xiàn)有設(shè)計(jì)的認(rèn)定。

4.對(duì)通過7-Zip軟件解壓縮的行為進(jìn)行公證而形成的證據(jù)，能否作為定案依據(jù)
證據(jù)1是公證機(jī)關(guān)工作人員依據(jù)法定職責(zé)對(duì)所述軟件的下載、解壓、安裝及運(yùn)行過程進(jìn)行的保全操作及證明，是借助通用軟件的常規(guī)操作對(duì)軟件運(yùn)行情況進(jìn)行的記錄，不違背司法部門關(guān)于公證程序的相關(guān)規(guī)則；公證機(jī)關(guān)工作人員不存在侵犯著作權(quán)的主觀意圖和客觀行為，證據(jù)1也不屬嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，被訴決定并未違反證據(jù)采信規(guī)則。

綜上，證據(jù)1中所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)，且其時(shí)間早于本專利的申請(qǐng)時(shí)間，故屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

（二）關(guān)于本專利是否屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形

本案中，本專利申請(qǐng)日之前體驗(yàn)用戶對(duì)本案證據(jù)1中所述下載軟件的體驗(yàn)試用是否負(fù)有保密義務(wù)，是判斷本專利是否屬于該款項(xiàng)所述情形的核心，此處的保密義務(wù)既包含明示的保密義務(wù)，也包含默示的保密義務(wù)。

首先，所述下載軟件并未明確要求體驗(yàn)用戶遵守保密規(guī)定。對(duì)所述下載軟件以自解壓形式進(jìn)行安裝時(shí)，其安裝界面提示的是“僅供獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶試用”并要求輸入體驗(yàn)碼。可見，所述下載軟件意在供具有資格的用戶試用、體驗(yàn)，而體驗(yàn)碼一般是對(duì)試用者資格的限制，其本身與保密要求并不具有直接的關(guān)聯(lián)性。況且，在案證據(jù)也不能證明具有資格的用戶的標(biāo)準(zhǔn)和人員范圍。至于反證2發(fā)帖中所列的進(jìn)入360體驗(yàn)中心的相關(guān)鏈接，與點(diǎn)擊該鏈接所實(shí)際進(jìn)入的360體驗(yàn)中心的網(wǎng)址并不相符，其實(shí)際指向的均是2016年公證當(dāng)時(shí)的360體驗(yàn)中心網(wǎng)頁，在該網(wǎng)頁受控于奇虎公司、奇智公司自身服務(wù)器的情況下，不能確定2016年公證時(shí)顯示的體驗(yàn)中心網(wǎng)頁是否經(jīng)過了修改；另，在相關(guān)論壇已經(jīng)出現(xiàn)大量發(fā)帖、跟帖回復(fù)的情況下，沒有證據(jù)證明奇虎公司、奇智公司對(duì)此進(jìn)行了禁止性的聲明或者采取了哪些積極補(bǔ)救措施。因此，根據(jù)在案證據(jù)，不能說明奇虎公司、奇智公司在2014年針對(duì)所述下載軟件采取了必要的防止泄露的措施，亦不能直接證明或間接推定出2014年發(fā)帖之時(shí)體驗(yàn)中心頁面對(duì)領(lǐng)取體驗(yàn)碼的用戶存在保密承諾的要求，故所述下載軟件對(duì)于體驗(yàn)用戶是否具有保密義務(wù)未予以明示。

其次，所述下載軟件并未默示體驗(yàn)用戶具有保密義務(wù)。根據(jù)所述下載軟件自解壓時(shí)安裝界面以及2016年360體驗(yàn)中心網(wǎng)頁所示內(nèi)容，可以認(rèn)為體驗(yàn)用戶對(duì)于尚未發(fā)布的產(chǎn)品擁有優(yōu)先體驗(yàn)權(quán)和意見建議權(quán)，但并不能直接說明所述下載軟件處于內(nèi)測(cè)階段；而網(wǎng)友評(píng)論具有較強(qiáng)的主觀性，在缺乏其他證據(jù)予以印證的情況下，依據(jù)個(gè)別網(wǎng)友的評(píng)論無法直接認(rèn)定所述下載軟件在督導(dǎo)內(nèi)測(cè)，且對(duì)督導(dǎo)的內(nèi)測(cè)保密要求亦不能視為對(duì)體驗(yàn)用戶的保密要求。此外，不同類型的內(nèi)測(cè)軟件根據(jù)其所處的行業(yè)領(lǐng)域、市場(chǎng)地位、開發(fā)程度等對(duì)是否需要保密以及保密程度會(huì)有不同的要求，退一步而言，即便是軟件處于內(nèi)測(cè)階段，根據(jù)奇虎公司、奇智公司列舉的江民、小米、金山毒霸、搜狗輸入法等不同類型內(nèi)測(cè)軟件的要求，亦不足以說明對(duì)于內(nèi)測(cè)階段的軟件進(jìn)行保密構(gòu)成軟件行業(yè)的通常觀念和商業(yè)習(xí)慣。

綜上，在案證據(jù)不足以證明在本專利申請(qǐng)日之前體驗(yàn)用戶負(fù)有明示或默示的保密義務(wù)，所述下載軟件不屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形。

原審法院判決：駁回奇虎公司、奇智公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)100元，由奇虎公司、奇智公司負(fù)擔(dān)。

二審審理中，奇虎公司、奇智公司提交了五份新的證據(jù)：

新證1:7-Zip官網(wǎng)時(shí)間戳證據(jù)，擬證明7-Zip的常規(guī)操作方法對(duì)象不包括EXE文件；
新證2：吾愛破解網(wǎng)站網(wǎng)頁時(shí)間戳證據(jù)，擬證明7-Zip可以用來破解WPSOffice軟件；
新證3：吾愛破解網(wǎng)站網(wǎng)頁時(shí)間戳證據(jù)，證明7-Zip可以破解exe文件的做法并不是常規(guī)操作，需要向破解網(wǎng)站求助才可以知曉；
新證4：博客園網(wǎng)頁時(shí)間戳證據(jù)，擬證明使用解壓軟件RAR，可以以破壞APP軟件保護(hù)措施的方式非法獲取到APP中他人享有著作權(quán)的音頻文件；
新證5：涉案360安全衛(wèi)士軟件安裝后使用情況時(shí)間戳證據(jù)，擬證明按照江民公司的取證方式獲得的360安全衛(wèi)士在安裝后進(jìn)行使用時(shí)防護(hù)、漏洞修復(fù)等核心功能均無法正常工作。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的質(zhì)證意見為：上述證據(jù)均未在無效程序和一審程序中提交，屬于超期提交的證據(jù)，奇虎公司、奇智公司未提出此前程序未獲得上述證據(jù)的理由；同時(shí)，上述證據(jù)也不能證明其所主張的事實(shí)。

江民公司的質(zhì)證意見為：除了上述證據(jù)存在超期提交的問題外，對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性均不予認(rèn)可。

本院的認(rèn)證意見為：上述證據(jù)均為時(shí)間戳證據(jù)，對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可，但是否達(dá)到其證明目的將結(jié)合本案事實(shí)進(jìn)行說明。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和江民公司均未提交新的證據(jù)。

原審查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)各方的訴辯意見，本案二審中爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：（一）證據(jù)1所披露的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法第二十三條第四款規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)；（二）如證據(jù)1所披露的內(nèi)容構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，本案是否屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的可以適用新穎性寬限期的情形。

（一）證據(jù)1所披露的內(nèi)容是否構(gòu)成專利法第二十三條第四款規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)

根據(jù)專利法第二十三條第四款的規(guī)定，現(xiàn)有設(shè)計(jì)是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)?，F(xiàn)有設(shè)計(jì)公開的方式包括在國(guó)內(nèi)外以出版物形式公開、以使用等方式公開和以其他方式公開三種。使用公開，是指由于使用而導(dǎo)致設(shè)計(jì)方案的公開，或者導(dǎo)致設(shè)計(jì)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其設(shè)計(jì)的任何公開方式，只要通過該方式使有關(guān)設(shè)計(jì)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，一般并不取決于其是否實(shí)際被公眾得知。判斷是否為公眾所知，應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：一是不特定第三人獲知現(xiàn)有設(shè)計(jì)是否受到特定條件的限制，但獲知人數(shù)、地域范圍、支付金錢、注冊(cè)申請(qǐng)等因素不足以構(gòu)成限制；二是獲知現(xiàn)有設(shè)計(jì)的不特定公眾是否對(duì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)負(fù)有保密義務(wù)；三是為公眾所知是現(xiàn)實(shí)的而非可能存在的狀態(tài)。其中，獲知現(xiàn)有設(shè)計(jì)的不特定第三人是否負(fù)有保密義務(wù)，一般分為基于法律規(guī)定或者合同約定負(fù)有保密責(zé)任的情形以及根據(jù)社會(huì)觀念或者商業(yè)習(xí)慣承擔(dān)默示保密義務(wù)的情形。

本案中，證據(jù)1系專利申請(qǐng)日前上載至互聯(lián)網(wǎng)名為卡飯論壇的標(biāo)題為“360安全衛(wèi)士10下載地址”的帖子，任何人登錄論壇均可使用7-Zip軟件下載該帖子中鏈接的“360安全衛(wèi)士10.0”版本軟件，將“setup_10_priv.exe”文件通過7-Zip軟件提取到文件夾，點(diǎn)擊所提取文件中的“360safe.exe”文件運(yùn)行“360安全衛(wèi)士10.0Beta”軟件。從在案證據(jù)可知，上載至卡飯論壇的“360安全衛(wèi)士10下載地址”的軟件有兩種打開方式：一是一定技術(shù)級(jí)別的人可以申請(qǐng)類似密碼的體驗(yàn)碼后通過自解壓形式對(duì)所述下載軟件進(jìn)行安裝，另外一種方式即證據(jù)1所記載的方式，任何人均可下載安裝使用?？堈搲菄?guó)內(nèi)知名的軟件交流論壇，具有較高的信譽(yù)度，該論壇對(duì)訪問者并未設(shè)定任何限制。證據(jù)1可以證明，雖然發(fā)帖人將軟件鏈接發(fā)至論壇上，同時(shí)限制了訪問下載條件，即只有獲得體驗(yàn)碼的人可以下載，但是由于跟帖人明確提示可以通過7-Zip軟件提取到文件夾，由此導(dǎo)致任何訪問者均可根據(jù)該提示下載運(yùn)行“360安全衛(wèi)士10.0Beta”軟件。因此，證據(jù)1中所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)，且其時(shí)間早于本專利的申請(qǐng)時(shí)間，故屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。原審判決及被訴決定對(duì)此認(rèn)定正確，本院予以支持。
奇虎公司和奇智公司上訴主張，原審法院采信通過非法破解行為所獲取的證據(jù)嚴(yán)重違反證據(jù)采信規(guī)則。但是，眾所周知，7-Zip軟件是一款通用的壓縮解壓軟件，雖然為開源軟件可以被修改，但是根據(jù)證據(jù)1下載、運(yùn)行和操作7-Zip軟件的公證過程可見，其未經(jīng)過他人修改且沒有證據(jù)表明涉及密碼破解等特殊操作，故7-Zip軟件不需要體驗(yàn)碼即可實(shí)現(xiàn)相關(guān)操作并不能說明其為軟件破解行為；普通公眾通過帖子鏈接下載所述軟件后，按照該帖中網(wǎng)友提示的方法，通過安裝通用的7-Zip壓縮解壓軟件，并按常規(guī)操作方法對(duì)所述下載軟件提取解壓，均應(yīng)能夠正常安裝使用，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明所述下載軟件的功能被破壞且無法正常使用。綜上所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定通過7-Zip軟件對(duì)所述下載軟件進(jìn)行安裝采用的是普通的解壓縮操作。奇虎公司和奇智公司的此項(xiàng)上訴主張不能成立，本院不予支持。

奇虎公司和奇智公司上訴主張，原審法院關(guān)于涉案自解壓軟件能夠被2016年版本7-Zip軟件破解即推定可以被2014年版本的7-Zip軟件破解，事實(shí)認(rèn)定有誤。對(duì)此，本院認(rèn)為，不同版本的軟件在其界面、運(yùn)行效果等方面可能會(huì)存在一定差異，但對(duì)于該款軟件的最基本功能，新舊版本原則上均會(huì)具備，否則將失去其存在的基本價(jià)值。就7-Zip壓縮解壓軟件而言，相較于2014年版本，2016年版本因升級(jí)優(yōu)化在運(yùn)行方面應(yīng)更為成熟，但就二者共同應(yīng)具有的基本功能——解壓縮而言，一般不會(huì)發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。即，對(duì)于2016年版本能夠解壓的文件，2014年版本通常也能實(shí)現(xiàn)解壓功能。而且證據(jù)1中所述發(fā)帖的大部分跟帖回復(fù)中未見反饋不能解壓的情形，故針對(duì)所述下載軟件，2016年版本7-Zip軟件和2014年版本7-Zip軟件均應(yīng)能解壓并正常安裝。此外，雖然個(gè)別網(wǎng)友評(píng)論出現(xiàn)了卡頓問題，但考慮到所用設(shè)備與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的不同，在缺乏其他證據(jù)予以印證的情況下，尚不足以認(rèn)定2014年版本的7-Zip軟件不能對(duì)所述下載軟件解壓和安裝。奇虎公司和奇智公司的此項(xiàng)上訴主張不能成立，本院不予支持。

（二）關(guān)于本專利是否屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形

根據(jù)專利法第二十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄漏其內(nèi)容的，不喪失新穎性。他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容所造成的公開，其核心在于他人違背申請(qǐng)人意愿而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，其具體表現(xiàn)形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密義務(wù)或者根據(jù)社會(huì)觀念、商業(yè)習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的默示的保密義務(wù)而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開；他人用威脅、欺詐或者間諜活動(dòng)等非法手段從發(fā)明人或者申請(qǐng)人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成的公開，等等。判斷是否違背申請(qǐng)人意愿的公開時(shí)，可以從申請(qǐng)人主觀的意思表示和客觀的行為綜合考慮，即申請(qǐng)人主觀上是否愿意將其發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，或者放任公開行為的發(fā)生；客觀上是否采取一定保密措施確保其發(fā)明創(chuàng)造不被公眾所容易知曉。

專利法第二十四條規(guī)定的符合新穎性寬限期的情形針對(duì)的是所公開的內(nèi)容屬于“申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造”本身，或者公開的內(nèi)容相對(duì)于“申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造”而言，其差別至少不能超出影響新穎性的范圍。本案涉及圖形用戶界面外觀設(shè)計(jì)專利，根據(jù)專利法第二條的規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利是產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)的結(jié)合。本專利的產(chǎn)品名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”，即產(chǎn)品為電腦，顯示的如設(shè)計(jì)圖及變化狀態(tài)圖所示的圖形用戶界面。專利權(quán)人奇虎公司、奇智公司主張新穎性寬限期的在先公開的內(nèi)容雖然是“360安全衛(wèi)士10.0Beta”軟件中所呈現(xiàn)的圖形用戶界面，并沒有出現(xiàn)所述電腦。但是，由于該軟件通常是在電腦上運(yùn)行，必須以電腦等硬件作為載體，考慮到圖形用戶界面外觀設(shè)計(jì)的特殊性，可以將“360安全衛(wèi)士10.0Beta”軟件中所呈現(xiàn)的圖形用戶界面視為判斷是否符合新穎性寬限期時(shí)在先公開的內(nèi)容。

本案中，現(xiàn)有的證據(jù)1可以證明在專利申請(qǐng)日之前發(fā)帖人將帶有本專利圖形用戶界面設(shè)計(jì)的軟件公開在卡飯論壇上，但其安裝界面提示的是“僅供試用”并要求輸入體驗(yàn)碼，僅有部分能夠獲得體驗(yàn)資格的用戶可以試用該軟件。其后，跟帖人發(fā)布7-Zip軟件下載提示，使得公眾可以通過7-Zip軟件下載使用該軟件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司認(rèn)可2014年8月19日卡飯論壇上的軟件鏈接屬于內(nèi)部測(cè)試，但主張發(fā)帖人未經(jīng)同意泄露軟件內(nèi)容。此外，根據(jù)證據(jù)2的內(nèi)容，獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶也進(jìn)一步披露了所述軟件內(nèi)容。對(duì)此，本院分析如下：

第一，就發(fā)帖人而言，首先，其明確表示該軟件“僅供獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶試用”并要求輸入體驗(yàn)碼。從發(fā)帖人的意思表示以及其采用體驗(yàn)碼限制措施可知，其主觀上并不愿意將所述軟件的內(nèi)容公開，也沒有證據(jù)證明其存在放任所述軟件公開行為的發(fā)生的意愿；客觀上其采取了要求輸入體驗(yàn)碼的保密措施確保該軟件內(nèi)容不被公眾所容易知曉。因此，發(fā)帖人已經(jīng)按照專利申請(qǐng)人的要求履行不公開的義務(wù)，未公開所述軟件，其不屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的“他人”。其次，通過發(fā)帖人上述行為，根據(jù)社會(huì)觀念和軟件內(nèi)測(cè)的商業(yè)慣例，作出7-Zip軟件下載提示的跟帖人應(yīng)當(dāng)明知或者應(yīng)知發(fā)帖人或者軟件權(quán)利人有保密的意思和行為，并因此負(fù)有默示保密義務(wù)。但是，跟帖人違背了基于社會(huì)觀念及商業(yè)慣例所承擔(dān)的默示保密義務(wù)，披露了所述軟件的非正常打開方式并向社會(huì)公眾呈現(xiàn)出軟件中的圖形用戶界面，違背專利申請(qǐng)人的意愿，應(yīng)當(dāng)屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的“他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄漏其內(nèi)容”的情形。

第二，就可以獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶而言，由于體驗(yàn)中心頁面對(duì)領(lǐng)取體驗(yàn)碼的用戶存在保密承諾的要求，體驗(yàn)用戶應(yīng)當(dāng)遵守其保密約定。專利申請(qǐng)人的真實(shí)意圖在于所述下載軟件僅限于供具有資格的用戶試用、體驗(yàn)，而體驗(yàn)碼一般是對(duì)試用者資格的限制。因此，雖然體驗(yàn)碼并非密碼，但其所起到的作用與密碼基本相同，均是限定接觸到該軟件的人員的范圍。故對(duì)于可以獲得優(yōu)先體驗(yàn)資格的用戶，其當(dāng)然具有明示的保密義務(wù)，其違反約定的保密義務(wù)泄露申請(qǐng)人的發(fā)明創(chuàng)造屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的情形。

綜上，證據(jù)1因跟帖人提示行為導(dǎo)致所述下載軟件呈現(xiàn)的圖形用戶界面設(shè)計(jì)處于能夠?yàn)楣姷弥臓顟B(tài)，且其時(shí)間早于本專利的申請(qǐng)時(shí)間，故屬于本專利申請(qǐng)日之前公開的現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但由于本院認(rèn)為證據(jù)1所述軟件公開行為屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)所規(guī)定的不喪失新穎性寬限期的情形，故證據(jù)1不能作為在先設(shè)計(jì)的對(duì)比文件。而證據(jù)1所呈現(xiàn)的對(duì)比設(shè)計(jì)系被訴決定認(rèn)定本專利不符合專利法第二十三條第二款的基礎(chǔ)，由于該基礎(chǔ)不能成立，被訴決定應(yīng)予撤銷。鑒于江民公司還提出其他證據(jù)和理由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局尚未予評(píng)述，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)繼續(xù)針對(duì)其他理由進(jìn)行評(píng)述。

綜上所述，原審判決及被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。奇虎公司、奇智公司的上訴主張成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)專利法》第二十三條第四款、第二十四條第三項(xiàng)，《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第二項(xiàng)、第三款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出的（2018）京73行初3911號(hào)行政判決；
二、撤銷國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的第35196號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定；
三、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)北京江民新科技術(shù)有限公司就名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”、專利號(hào)為201430324283.6的外觀設(shè)計(jì)專利所提出的無效宣告請(qǐng)求重新作出決定。

一、二審案件受理費(fèi)各100元，均由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　焦　彥
審判員　　錢建國(guó)
審判員　　魏　磊
二〇二一年五月三十一日
法官助理　　潘召勇
書記員　　韓　豐

裁判要點(diǎn)

案號(hào)

（2020）最高法知行終588號(hào)

案由

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政糾紛

合議庭

審判長(zhǎng)：焦彥
審判員：魏磊、錢建國(guó)
法官助理：潘召勇
書記員：韓豐

裁判日期

2021年5月31日

涉案專利

“帶圖形用戶界面的電腦”的外觀設(shè)計(jì)專利（ZL201430324283.6）

關(guān)鍵詞

外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效行政；現(xiàn)有設(shè)計(jì)；新穎性寬限期

當(dāng)事人

上訴人（原審原告）：北京奇虎科技有限公司；
上訴人（原審原告）：北京奇智商務(wù)咨詢有限公司；
被上訴人（原審被告）：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局；
原審第三人：北京江民新科技術(shù)有限公司。

裁判結(jié)果

一、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出的（2018）京73行初3911號(hào)行政判決；二、撤銷國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出的第35196號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定；三、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局針對(duì)北京江民新科技術(shù)有限公司就名稱為“帶圖形用戶界面的電腦”、專利號(hào)為201430324283.6的外觀設(shè)計(jì)專利所提出的無效宣告請(qǐng)求重新作出決定。
（原審判決主文：駁回奇虎公司、奇智公司的訴訟請(qǐng)求。
第35196號(hào)無效宣告請(qǐng)求審查決定主文：宣告第201430324283.6號(hào)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)全部無效。）

涉案法條

《中華人民共和國(guó)專利法》第二十三條第四款、第二十四條第三項(xiàng)

法律問題

1、專利申請(qǐng)日前社會(huì)公眾使用壓縮軟件打開當(dāng)事人設(shè)有保密措施的軟件中所顯示的外觀設(shè)計(jì)是否屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)；
2、社會(huì)公眾使用壓縮軟件打開當(dāng)事人設(shè)有保密措施的軟件是否屬于專利法第二十四條第三項(xiàng)規(guī)定的他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄漏其內(nèi)容的行為。

裁判觀點(diǎn)

1、現(xiàn)有設(shè)計(jì)公開的方式包括在國(guó)內(nèi)外以出版物形式公開、以使用等方式公開和以其他方式公開三種。使用公開，是指由于使用而導(dǎo)致設(shè)計(jì)方案的公開，或者導(dǎo)致設(shè)計(jì)方案處于公眾可以得知的狀態(tài)。使用公開的方式包括能夠使公眾得知其設(shè)計(jì)的任何公開方式，只要通過該方式使有關(guān)設(shè)計(jì)內(nèi)容處于公眾想得知就能夠得知的狀態(tài)，就構(gòu)成使用公開，一般并不取決于其是否實(shí)際被公眾得知。判斷是否為公眾所知，應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：一是不特定第三人獲知現(xiàn)有設(shè)計(jì)是否受到特定條件的限制，但獲知人數(shù)、地域范圍、支付金錢、注冊(cè)申請(qǐng)等因素不足以構(gòu)成限制；二是獲知現(xiàn)有設(shè)計(jì)的不特定公眾是否對(duì)現(xiàn)有設(shè)計(jì)負(fù)有保密義務(wù)；三是為公眾所知是現(xiàn)實(shí)的而非可能存在的狀態(tài)。其中，獲知現(xiàn)有設(shè)計(jì)的不特定第三人是否負(fù)有保密義務(wù)，一般分為基于法律規(guī)定或者合同約定負(fù)有保密責(zé)任的情形以及根據(jù)社會(huì)觀念或者商業(yè)習(xí)慣承擔(dān)默示保密義務(wù)的情形。

2、根據(jù)專利法第二十四條第三項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前六個(gè)月內(nèi)，他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄漏其內(nèi)容的，不喪失新穎性。他人未經(jīng)申請(qǐng)人同意而泄露其內(nèi)容所造成的公開，其核心在于他人違背申請(qǐng)人意愿而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，其具體表現(xiàn)形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密義務(wù)或者根據(jù)社會(huì)觀念、商業(yè)習(xí)慣所應(yīng)承擔(dān)的默示的保密義務(wù)而將發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開；他人用威脅、欺詐或者間諜活動(dòng)等非法手段從發(fā)明人或者申請(qǐng)人那里得知發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容而后造成的公開，等等。判斷是否違背申請(qǐng)人意愿的公開時(shí)，可以從申請(qǐng)人主觀的意思表示和客觀的行為綜合考慮，即申請(qǐng)人主觀上是否愿意將其發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容公開，或者放任公開行為的發(fā)生；客觀上是否采取一定保密措施確保其發(fā)明創(chuàng)造不被公眾所容易知曉。

注：本摘要并非判決書之組成部分，不具有法律效力。

（原標(biāo)題：新穎性寬限期的適用）

來源：IPRdaily綜合最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭、中國(guó)裁判文書網(wǎng)

編輯：IPRdaily辛夷校對(duì)：IPRdaily縱橫君

注：原文鏈接：新穎性寬限期的適用（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）

新穎性寬限期的適用

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