簡(jiǎn)論商標(biāo)反向混淆案件中的計(jì)算賠償策略優(yōu)劣

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作者：袁博，上海市第二中級(jí)人民法院

原標(biāo)題：簡(jiǎn)論反向混淆案件中的計(jì)償策略優(yōu)劣

所謂反向混淆（reverse confusion），是與正向混淆相對(duì)的概念，即商標(biāo)在后使用人對(duì)商標(biāo)的使用使得消費(fèi)者誤以為在先商標(biāo)權(quán)人的商品源自商標(biāo)在后使用人。反向混淆的理論源自美國(guó)，但近年來(lái)已在我國(guó)司法實(shí)踐中得到不同程度的認(rèn)可，并在“冰點(diǎn)”商標(biāo)案、“濃濃”商標(biāo)案、“慧眼”商標(biāo)案、“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)案等諸多知名案件中得以應(yīng)用。

從表面上看，人們會(huì)覺得難以理解，因?yàn)榉聪蚧煜坪鯇?duì)在先商標(biāo)人并無(wú)壞處：原告不花一分錢就可以在客觀上搭乘被告的知名度和商譽(yù)（反向混淆類案件中原告往往是知名度較低的中小企業(yè)，而被告往往是知名度較高的大企業(yè)），并且擴(kuò)大自己商品的銷量，何樂而不為呢？

事實(shí)上，同樣的疑問于“反向混淆”理論誕生之初在美國(guó)也發(fā)生過，美國(guó)各級(jí)法院也為此糾結(jié)不已，但是最終他們?nèi)匀淮_立了禁止反向混淆的原則，原因主要在于：

其一，保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

忠誠(chéng)于被告公司的消費(fèi)者希望購(gòu)買的是指向被告的商品，而原告也有忠誠(chéng)于自己品牌的固定消費(fèi)群體（盡管可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于被告），但是由于反向混淆都會(huì)發(fā)生誤購(gòu)。

其二，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。

發(fā)生誤購(gòu)后，大部分忠于被告的消費(fèi)者在發(fā)現(xiàn)真相后會(huì)認(rèn)為原告使用的商標(biāo)是假冒他人商標(biāo)、攀附他人商譽(yù)的行為，從而導(dǎo)致原告（在先商標(biāo)權(quán)人）的商譽(yù)發(fā)生減損。

其三，保護(hù)在先商標(biāo)權(quán)人的市場(chǎng)地位和正常競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

正如美國(guó)法院在相關(guān)案件中指出的那樣，反向混淆在事實(shí)上構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，破壞了在先商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和商業(yè)生存空間。

與大眾的預(yù)想不同，通過誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)建立商譽(yù)的中小企業(yè)并不全都愿意搭乘大企業(yè)的商譽(yù)并與其形成事實(shí)上的捆綁關(guān)系，因?yàn)檫@樣會(huì)喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價(jià)值，并使自己及產(chǎn)品失去獨(dú)立的身份，不再擁有控制自己商譽(yù)和進(jìn)入新市場(chǎng)的能力。

事實(shí)上，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)持有人的保護(hù)是不分強(qiáng)弱一視同仁的，中小企業(yè)不會(huì)因?yàn)閷?shí)力相對(duì)弱小就喪失在先注冊(cè)所帶來(lái)的在先權(quán)利，大企業(yè)也不能因?yàn)閷?shí)力強(qiáng)大就可以后來(lái)居上、弱肉強(qiáng)食。

在商標(biāo)侵權(quán)案件中，對(duì)于商標(biāo)權(quán)人而言，選擇主張何種侵權(quán)賠償計(jì)算方法一般考慮兩個(gè)因素：

第一，這種方法計(jì)算得出的賠償數(shù)額較多；

第二，這種方法的計(jì)算有充分的證據(jù)支持。

現(xiàn)以三種最常見的計(jì)算方法——侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益、被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失以及法定賠償予以說(shuō)明。

在這三種方法中，應(yīng)當(dāng)盡量避免在初期階段就選擇法定賠償，因?yàn)榉ǘㄙr償雖然舉證要求較低，但是判賠數(shù)額在統(tǒng)計(jì)意義上同樣偏低。因此主要考慮剩下兩種基本計(jì)算方法。

一般認(rèn)為，就“權(quán)利人損失計(jì)算法”而言，對(duì)于不同規(guī)模的企業(yè)意義完全不同，并不完全適合反向混淆中被侵權(quán)的商標(biāo)權(quán)利人，這是為什么呢？

與通常意義上的商標(biāo)混淆不同，反向混淆中侵權(quán)人并不一定搭乘權(quán)利人的商譽(yù)，因此通常來(lái)說(shuō)權(quán)利人的實(shí)際損失要小于被訴侵權(quán)人的侵權(quán)所得。

因此，在此類案件中主張“權(quán)利人損失”并非優(yōu)勢(shì)策略。與之相對(duì)，“侵權(quán)所得計(jì)算法”特別適合那些知名度小的中小企業(yè)品牌。因?yàn)楸桓娴臓I(yíng)銷能力明顯優(yōu)于原告，對(duì)涉案商品的銷售量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過原告。選擇此法計(jì)算，即“根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算”無(wú)疑在概率上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于根據(jù)“權(quán)利人損失計(jì)算法”計(jì)算得出的結(jié)果。正因?yàn)檫@個(gè)原因，在一些“反向混淆”商標(biāo)侵權(quán)案中，此法成為原告青睞的計(jì)算方法。

必須指出的是，在反向混淆的案件中，權(quán)利人根據(jù)“侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤(rùn)乘積計(jì)算”所得的結(jié)果不一定會(huì)全部得到法院的全部支持，因?yàn)榉ㄔ嚎赡軙?huì)認(rèn)為被告的盈利所得還包含自己的營(yíng)銷努力及其他產(chǎn)品因素，盡管如此，從實(shí)際情況來(lái)看，采用“侵權(quán)所得計(jì)算法”仍然是此類案件中最受權(quán)利人歡迎的計(jì)算方法。

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作者：袁博，上海市第二中級(jí)人民法院

編輯：IPRdaily趙珍    校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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