【商標(biāo)分類表】新增的“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品是個(gè)什么鬼？

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作者：楊明楊雪超凡知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)股份有限公司

原標(biāo)題：新增的“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品是個(gè)什么鬼？

2017年1月1日正式啟用的新版《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》增加了不少新興的商品服務(wù)項(xiàng)目，諸如“具有人工智能的人形機(jī)器人”、“人臉識(shí)別設(shè)備”、“頭戴式虛擬現(xiàn)實(shí)裝置”、“車輛共享服務(wù)”等等。在這其中，有一個(gè)“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”的商品特別值得大家關(guān)注。筆者在第一次看到這個(gè)商品時(shí)有些興奮地想：哇，終于有一個(gè)最貼近的商品項(xiàng)目，讓眾多的APP名稱能夠有效地進(jìn)行商標(biāo)保護(hù)了。我相信，會(huì)有不少商標(biāo)代理人和擁有自主APP產(chǎn)品的企業(yè)IPR，產(chǎn)生過(guò)同樣的想法。如果你也這樣想過(guò)，希望你能花幾分鐘看看這篇文章，因?yàn)槲覀円嬖V你——這個(gè)想法是錯(cuò)誤的。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，爆炸式的信息撲面而來(lái)，讓我們經(jīng)常面臨選擇困難，也經(jīng)常讓我們被表象所迷惑，這種現(xiàn)象也逐步延伸到了商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)領(lǐng)域。表面看來(lái)，“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這個(gè)商品項(xiàng)目指向很明確，就是我們通俗所說(shuō)的手機(jī)應(yīng)用，也可叫做手機(jī)APP，但如果仔細(xì)想想，這個(gè)商品會(huì)讓人捉摸不透。這個(gè)商品是指的我們常說(shuō)的APP嗎？這個(gè)商品是我們企業(yè)所開(kāi)發(fā)的手機(jī)APP的核心商品嗎？如果有其他人在這個(gè)商品項(xiàng)目上注冊(cè)了與我們企業(yè)APP名稱一樣的商標(biāo)，我們繼續(xù)在APP上使用該名稱，會(huì)有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)嗎？……

首先，我們來(lái)弄清楚“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”和APP的關(guān)系。

“APP”為“Application”的縮略詞，牛津詞典中釋義為“應(yīng)用程序；應(yīng)用軟件”，這些程序和軟件不但包括手機(jī)端，也包括PC端。但隨著智能手機(jī)的普及，“APP”逐步地被大多數(shù)人指向于智能手機(jī)端的第三方應(yīng)用程序。尤其是在2007年，擁有封閉生態(tài)圈的iPhone出現(xiàn)，其“App Store”囊括海量精選資源，受消費(fèi)者所追捧，因而廣大消費(fèi)者將手機(jī)應(yīng)用軟件均簡(jiǎn)稱為“APP”。雖然從本質(zhì)上說(shuō)，“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”應(yīng)該只是“APP”的一種類型（“APP”是更廣義的應(yīng)用程序及應(yīng)用軟件概念，它不但包括了“手機(jī)應(yīng)用軟件”，還包括“計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”），但按照普通公眾的常規(guī)認(rèn)知看來(lái)，“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”就是大家口口相傳的APP。為便于大家理解，本文中我們把“手機(jī)APP”等同于“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。

其次，我們?cè)賮?lái)討論第二個(gè)問(wèn)題——這個(gè)商品項(xiàng)目是我們企業(yè)所開(kāi)發(fā)的手機(jī)APP的核心商品嗎？

這個(gè)問(wèn)題可以換種方式——如果在這個(gè)商品項(xiàng)目上注冊(cè)了商標(biāo)，我們企業(yè)所開(kāi)發(fā)的手機(jī)APP名稱是否能夠得到有效的保護(hù)呢？我相信不少人會(huì)做出肯定的回答，但很遺憾，筆者的回答是否定的。

要準(zhǔn)確地回答這個(gè)問(wèn)題，我們需要先思考一下，我們企業(yè)開(kāi)發(fā)手機(jī)APP的目的是什么？對(duì)于大多數(shù)擁有自主手機(jī)APP的企業(yè)來(lái)說(shuō)，開(kāi)發(fā)手機(jī)APP的目的，應(yīng)該是讓消費(fèi)者更方便地享受我們的產(chǎn)品和服務(wù)。而我們的產(chǎn)品和服務(wù)到底是什么，才是問(wèn)題的本質(zhì)所在。只有明確我們的產(chǎn)品和服務(wù)是什么，才能確定我們企業(yè)的核心商品服務(wù)類別。

我們從用戶的角度來(lái)分析這個(gè)問(wèn)題——比如時(shí)下流行的摩拜單車，用戶在使用時(shí)，都會(huì)在應(yīng)用市場(chǎng)下載一個(gè)“摩拜單車”的手機(jī)APP，用戶下載這個(gè)手機(jī)APP，可不是因?yàn)檫@個(gè)APP長(zhǎng)得有多漂亮，而是能夠通過(guò)這個(gè)手機(jī)APP享受便捷、實(shí)惠而且時(shí)尚的“車輛租賃”服務(wù)。摩拜單車提供的服務(wù)本質(zhì)應(yīng)該是“車輛租賃”，而非“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。因此筆者認(rèn)為，作為摩拜單車的運(yùn)營(yíng)主體，北京摩拜科技有限公司的核心商品服務(wù)，應(yīng)該是第39類3905群組的“車輛共享服務(wù)、車輛租賃服務(wù)”，而非這個(gè)新增的第9類的“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。當(dāng)然，我們并非認(rèn)為“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這個(gè)商品項(xiàng)目對(duì)摩拜單車而言不重要，它很重要，但的確不是核心和本質(zhì)的產(chǎn)品，而應(yīng)該是一個(gè)載體。

接下來(lái)我們?cè)賮?lái)分析第三個(gè)問(wèn)題——如果有其他人在這個(gè)商品項(xiàng)目上注冊(cè)了與我們企業(yè)開(kāi)發(fā)的手機(jī)APP名稱一樣的商標(biāo)，我們繼續(xù)在手機(jī)APP上使用該名稱，會(huì)有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)嗎？

其實(shí)，第二個(gè)問(wèn)題一旦弄清楚，第三個(gè)問(wèn)題應(yīng)該能迎刃而解。再拿摩拜單車來(lái)說(shuō)，假設(shè)有一家單位在第9類“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”上注冊(cè)了“摩拜單車”的商標(biāo)，作為摩拜單車服務(wù)的提供者北京摩拜科技有限公司，就不能再開(kāi)發(fā)一個(gè)手機(jī)APP來(lái)提供“車輛共享服務(wù)、車輛租賃服務(wù)”了嗎？筆者認(rèn)為，在上述假設(shè)情況中，北京摩拜科技有限公司即使開(kāi)發(fā)一個(gè)APP來(lái)提供“車輛共享服務(wù)、車輛租賃服務(wù)”，其行為也并未侵犯第9類“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品上“摩拜單車”的商標(biāo)專用權(quán)。原因在于，北京摩拜科技有限公司向消費(fèi)者提供的不是一個(gè)手機(jī)APP的軟件，而是通過(guò)手機(jī)APP向消費(fèi)者提供車輛租賃服務(wù)。手機(jī)APP僅是載體，并非服務(wù)的本質(zhì)。

筆者知道這種觀點(diǎn)會(huì)受到不少非議。不過(guò)這種觀點(diǎn)在北京市海淀區(qū)人民法院滴滴商標(biāo)侵權(quán)案的判決書中能夠找到印證。該案判決書指出：“在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，傳統(tǒng)行業(yè)開(kāi)始借助移動(dòng)互聯(lián)和通訊工具等開(kāi)發(fā)移動(dòng)應(yīng)用程序，在此基礎(chǔ)上對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行整合，發(fā)展不同于傳統(tǒng)行業(yè)的新型產(chǎn)業(yè)模式。在這種背景下，劃分商品和服務(wù)類別，不應(yīng)僅因其形式上使用了基于互聯(lián)網(wǎng)和移動(dòng)通訊業(yè)務(wù)產(chǎn)生的應(yīng)用程序，就機(jī)械的將其歸為此類服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的整體進(jìn)行綜合性判斷?！保ㄕ裕?014）海民(知)初字第21033號(hào)民事判決書）

第四個(gè)問(wèn)題，我們企業(yè)開(kāi)發(fā)的手機(jī)APP的核心商品服務(wù)到底是什么？

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，手機(jī)APP早已滲透到大家工作和生活之中，想必你此刻正在使用的智能手機(jī)上，會(huì)對(duì)手機(jī)APP有一個(gè)分類——淘寶、天貓?jiān)凇百?gòu)物”里，微信、QQ、微博在“社交”里，今日頭條在“新聞”里，墨跡天氣在“生活”里……與此同時(shí)，無(wú)論是iPhone的App Store還是安卓的手機(jī)應(yīng)用市場(chǎng)，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)有一個(gè)APP的分類引導(dǎo)——游戲、娛樂(lè)、教育、購(gòu)物、效率、美食、生活、健康、音樂(lè)、體育、社交等等，這種分類的目的在于幫助下載者通過(guò)不同的領(lǐng)域找到相應(yīng)的手機(jī)APP。而這也說(shuō)明，我們下載和使用這些手機(jī)APP的目的，是為了使用其能夠提供的不同類型的服務(wù)，這些不同的服務(wù)領(lǐng)域才是該手機(jī)APP擁有者的核心類別。

我們可以再反過(guò)來(lái)看，如果“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品是所有手機(jī)APP的核心類別，那么微信、支付寶、今日頭條、印象筆記、墨跡天氣這些手機(jī)APP是否都應(yīng)該屬于第9類？如果一家企業(yè)在“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品注冊(cè)了一枚商標(biāo)，那是否可以就此開(kāi)發(fā)一個(gè)萬(wàn)能的APP來(lái)提供餐飲、旅游、醫(yī)療、法律等這些分屬不同類別的服務(wù)，而沒(méi)有任何商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)呢？

不知道這樣的討論與分析是否有利于大家弄清楚上面的幾個(gè)問(wèn)題。當(dāng)然，弄清楚這幾個(gè)問(wèn)題不是我們的目的，我們到底應(yīng)該如何做，也許對(duì)大家更有意義。那最后我們就來(lái)討論一下，我們面對(duì)“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這個(gè)商品項(xiàng)目，到底應(yīng)該作何選擇。

商標(biāo)的本質(zhì)是幫助消費(fèi)者區(qū)別商品服務(wù)的提供者，從企業(yè)的角度來(lái)看，首要考慮的當(dāng)然是針對(duì)自己提供的商品或服務(wù)來(lái)申請(qǐng)商標(biāo)，因此在考慮是否要在這個(gè)新增的“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”商品上申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，首先要明確自己提供的商品服務(wù)到底是什么。

我們是把“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”作為一種獨(dú)立的商品向他人提供嗎？

如果是，第9類新增的這個(gè)商品項(xiàng)目就是我們企業(yè)的核心商品領(lǐng)域。

如果不是，那我們應(yīng)該是把“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”作為一種載體，向他人提供其他服務(wù)。在這種情況下，第9類新增的這個(gè)商品項(xiàng)目就只是我們的保護(hù)商品領(lǐng)域而已。

因此，我們的結(jié)論是：只有專門研發(fā)和設(shè)計(jì)軟件的科技企業(yè)，其核心商品才是“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”。對(duì)其他所有領(lǐng)域的企業(yè)而言，這個(gè)新增的“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”都僅是保護(hù)性的商品甚至不相關(guān)的商品領(lǐng)域而已。

是的，我們大多數(shù)企業(yè)都是這樣——我們并不向他人提供“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這一商品，而是通過(guò)“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”向他人提供其他服務(wù)。超凡并不向客戶提供“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”這一商品，但可能會(huì)通過(guò)“可下載的手機(jī)應(yīng)用軟件”向客戶提供知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)。

我們經(jīng)常通過(guò)天貓商城購(gòu)物，無(wú)論是通過(guò)手機(jī)APP，還是通過(guò)網(wǎng)站，亦或通過(guò)實(shí)體店，它提供的始終是同樣的服務(wù)，不能因?yàn)槭謾C(jī)應(yīng)用軟件是它最重要的一種服務(wù)手段，就改變了它提供購(gòu)物服務(wù)的這一本質(zhì)。

無(wú)論通過(guò)“手機(jī)應(yīng)用軟件”提供什么服務(wù)，本質(zhì)在于提供的服務(wù)內(nèi)容，而非“手機(jī)應(yīng)用軟件”這一手段。