關(guān)于「手機(jī)和充電器類似問(wèn)題」的再商榷

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作者：萌馬

原標(biāo)題：關(guān)于手機(jī)和充電器類似問(wèn)題的再商榷

前幾天，筆者閱讀了《手機(jī)和手機(jī)充電器是“類似商品”嗎？》（以下簡(jiǎn)稱“商榷文”），雖有疑問(wèn)但基本認(rèn)同，其后不久，筆者又看到了業(yè)內(nèi)人士對(duì)該文的回應(yīng)，即《手機(jī)和手機(jī)充電器不屬于撤三程序中的類似商品》（以下簡(jiǎn)稱“回應(yīng)文”）一文。[1]筆者認(rèn)真閱讀后，很受啟發(fā)，但是不能認(rèn)同“回應(yīng)文”的觀點(diǎn)，經(jīng)過(guò)思考，覺(jué)得有加入討論的必要，以下具體展開。

1、關(guān)于“商標(biāo)撤三案件中的類似商品判斷”的論據(jù)

“回應(yīng)文”的重要觀點(diǎn)之一，是認(rèn)為，“在商標(biāo)撤三案件中，應(yīng)根據(jù)客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行類似商品判斷”。該觀點(diǎn)是否恰當(dāng)，稍后再做討論。即使認(rèn)為這種觀點(diǎn)正確，然而“回應(yīng)文”中支持該論點(diǎn)的論據(jù)，卻存在問(wèn)題。

【例一】

在“商榷文”和“回應(yīng)文”共同討論的案件中，二審法院盡管認(rèn)為“手機(jī)和充電器”并不屬于類似商品，但是同樣看不出二審法院認(rèn)為在商標(biāo)撤三案件中，類似商品判斷應(yīng)局限于客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。從網(wǎng)上公開的相關(guān)內(nèi)容看，二審法院的相關(guān)表述是：

雖然商品類似的判斷不應(yīng)局限于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但在撤銷復(fù)審案件中對(duì)商品類似的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、消費(fèi)渠道及消費(fèi)群體進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)僅以商品之間存在組合銷售的方式或者為商品部件即認(rèn)定商品構(gòu)成類似，需要從撤三制度的設(shè)立價(jià)值予以考量，避免將屬于商標(biāo)禁用權(quán)所考慮的混淆因素成為撤三制度中“商品類似”的判定要素。

分析：從上述內(nèi)容看，雖然一審二審法院的觀點(diǎn)有異，但無(wú)法看出在該案中“在商標(biāo)撤三案件中，應(yīng)根據(jù)客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行類似商品判斷”這一觀點(diǎn)被一審或二審法院所接受（從上述內(nèi)容看甚至有相反的表述，即“商品類似的判斷不應(yīng)局限于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》”），理由很簡(jiǎn)單，如果撤三案件就是根據(jù)《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行商品類似判斷，法院只需查《區(qū)分表》即可，不需要進(jìn)行“商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、消費(fèi)渠道及消費(fèi)群體”的比較和分析。

【例二】

為了強(qiáng)化觀點(diǎn)，“回應(yīng)文”舉出了（2016）京行終5384號(hào)案件，說(shuō)明“本案按照客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行類似商品判斷，同時(shí)考慮到了復(fù)審商標(biāo)的使用情況，最終認(rèn)定鞋商品上的使用不能維持復(fù)審商標(biāo)在服裝商品上的注冊(cè)?！本唧w表述是：

（北京高院）認(rèn)為“鞋與服裝商品在功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面存在一定差別，認(rèn)定兩者構(gòu)成類似商品與否應(yīng)當(dāng)考慮復(fù)審商標(biāo)在‘鞋’商品上的使用情況，即該商標(biāo)在‘鞋’商品上是否具有一定知名度，并延及至‘服裝’商品的相關(guān)公眾。本案中，琪爾特公司提交的使用證據(jù)尚不足以證明其在‘鞋’商品上進(jìn)行大量使用具有一定知名度，因此，在復(fù)審商標(biāo)僅核定使用在‘鞋’和‘服裝’兩類商品的情況下，不宜認(rèn)定其在鞋商品上的使用能夠維持復(fù)審商標(biāo)在服裝商品上的注冊(cè)?！?br/>

分析：同樣，僅從“回應(yīng)文”給出的上述內(nèi)容，筆者只看到了法院“考慮到了復(fù)審商標(biāo)的使用情況”（即對(duì)功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面的分析比較），卻看不出“按照客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行類似商品判斷”的相關(guān)表述或者分析。

2、《區(qū)分表》判斷商品類似更有優(yōu)勢(shì)？

“回應(yīng)文”認(rèn)為，在商標(biāo)撤三案件中，應(yīng)根據(jù)客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》進(jìn)行類似商品判斷，原因是：第一，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)都會(huì)按照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的要求進(jìn)行申報(bào)，不應(yīng)輕易突破這種“靜態(tài)”的商品類似認(rèn)定；第二，商標(biāo)撤三案件是為了鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人積極使用商標(biāo)，更需要尊重客觀的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，從嚴(yán)把握突破分類表的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，類似商品判斷會(huì)根據(jù)商標(biāo)的知名度情況，個(gè)案突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，因?yàn)樯虡?biāo)侵權(quán)案件“有不同的價(jià)值承載”——是為了保護(hù)商標(biāo)權(quán)人在實(shí)際商業(yè)環(huán)境中的禁用權(quán)。

分析：對(duì)于上述部分觀點(diǎn)，筆者是同意的，簡(jiǎn)單言之，商標(biāo)的使用權(quán)范圍和禁用權(quán)范圍是不一樣的，前者范圍明顯窄于后者。具體來(lái)說(shuō)，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)類似的標(biāo)識(shí)，但這不代表商標(biāo)權(quán)人自己也有權(quán)在類似商品上使用注冊(cè)商標(biāo)或者類似標(biāo)識(shí)（只能在核定范圍類別使用，并且要規(guī)范使用核準(zhǔn)商標(biāo)，不得隨意修改）。因此，筆者完全同意在商標(biāo)撤三案件中對(duì)于類似商品的標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于商標(biāo)侵權(quán)案件，因?yàn)檫@體現(xiàn)了商標(biāo)使用權(quán)和商標(biāo)禁用權(quán)的區(qū)別。

但是，這和《區(qū)分表》又有什么關(guān)系呢？

“回應(yīng)文”認(rèn)為在商標(biāo)案件的程序包括商標(biāo)確權(quán)程序（商標(biāo)撤銷程序?qū)儆谝环N商標(biāo)確權(quán)程序）中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照《區(qū)分表》，在商標(biāo)侵權(quán)程序中則根據(jù)個(gè)案情況可以突破《區(qū)分表》，很明顯是傳遞了這樣一種信息：即認(rèn)為《區(qū)分表》中商品的類似標(biāo)準(zhǔn)，要比其他標(biāo)準(zhǔn)（功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面的綜合認(rèn)定）要更為嚴(yán)格。顯然，這種觀點(diǎn)又再次走入誤區(qū)。

在商標(biāo)的申請(qǐng)中，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（以下簡(jiǎn)稱《區(qū)分表》）是商標(biāo)審查人員、管理人員、商標(biāo)代理人、商標(biāo)申請(qǐng)人以及商標(biāo)使用人判斷商品和服務(wù)類似與否的主要依據(jù)和參考工具，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中也很少突破《區(qū)分表》中的商品分類范圍，但在現(xiàn)實(shí)生活中，普通消費(fèi)者觀念中的類似商品或服務(wù)與《區(qū)分表》中的“類似商品”不一致的例子十分常見(jiàn)。在《區(qū)分表》中，很多情況下，在公眾看來(lái)“類似”或容易混淆的類別，反而規(guī)定在不同的“大類”，而某些規(guī)定在表中的同一“小類”，反而并不能獲得公眾的“類似”認(rèn)同。由此可見(jiàn)，所謂的《區(qū)分表》中的商品種類類似更為嚴(yán)格只是相對(duì)部分商品而言，對(duì)于另一部分商品而言，《區(qū)分表》判斷類似的標(biāo)準(zhǔn)反而比其他標(biāo)準(zhǔn)（功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面的綜合認(rèn)定）要更為寬松。

因此，如果不加分析完全迷信《區(qū)分表》而不做其他分析（功能、用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面的綜合認(rèn)定），不但不能縮小類似范圍，也無(wú)法如“回應(yīng)文”所說(shuō)的那樣有效保護(hù)“商標(biāo)制度秩序和商標(biāo)權(quán)人的可預(yù)期性”。因此，在撤三程序中固然要縮小商品類別類似的認(rèn)定范圍，但并非僅僅通過(guò)完全遵照《區(qū)分表》就可簡(jiǎn)單實(shí)現(xiàn)。（一家之言，歡迎爭(zhēng)鳴）

注釋：

[1]:倉(cāng)頡：“手機(jī)和手機(jī)充電器不屬于撤三案件程序中的類似商品”，載“IPRdaily”微信公眾號(hào)。

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