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作者:丁建春 廣東君龍律師事務(wù)所
原標(biāo)題:從《孫子兵法》看企業(yè)專利維權(quán)
《孫子兵法》是中國現(xiàn)存最早的兵書,也是世界上最早的軍事著作,被譽為“兵學(xué)圣典”,也就是說《孫子兵法》是講打仗最好的教材。企業(yè)專利維權(quán)的實質(zhì)是原被告之間的一場企業(yè)商戰(zhàn),二者有諸多相通之處。因此本文試圖就《孫子兵法》與企業(yè)專利維權(quán)的相同性進行探索。
專利維權(quán)綱領(lǐng)性口訣——道、天、地、將、法
《孫子兵法》開篇之始計篇提到:
孫子曰:兵者,國之大事,死生之地,存亡之道,不可不察也。
故經(jīng)之以五事,校之以計而索其情:一曰道,二曰天,三曰地,四曰將,五曰法。道者,令民與上同意也,故可以與之死,可以與之生,而不畏危。天者,陰陽、寒暑、時制也。地者,遠近、險易、廣狹、死生也。將者,智、信、仁、勇、嚴(yán)也。法者,曲制、官道、主用也。凡此五者,將莫不聞,知之者勝,不知者不勝。
譯文
孫子說:戰(zhàn)爭,是國家的頭等大事,是關(guān)系民眾生死的所在,是決定國家存亡的途徑,不能不認真加以考察、研究。
應(yīng)該以五個方面的情勢為綱,通過具體比較雙方的基本條件來探討戰(zhàn)爭勝負的情形:一是“道”,二是“天”,三是“地”,四是“將”,五是“法”。所謂“道”,就是從政治上使民眾與君主的思想一致,這樣,民眾就能與君主同生死共患難,誓死效命,毫無二心。所謂“天”,就是氣候的陰晴、寒暑、四季節(jié)令的更替規(guī)律等。所謂“地”,就是指行程的遠近、地勢的險峻或平易,戰(zhàn)地的廣狹,是死地還是生地等。所謂“將”,就是看將領(lǐng)們是否具備智、信、仁、勇、嚴(yán)五種素質(zhì)。所謂“法”,就是指部隊的組織編制制度,軍官的職責(zé)范圍規(guī)定,軍需物資的供應(yīng)管理制度等。大凡這五個方面,將領(lǐng)們沒有誰沒聽說過,但只有透徹掌握了的人才能取勝,沒有透徹掌握的人則不能取勝。
孫子提出了把握、指揮戰(zhàn)爭的五個綱領(lǐng):道、天、地、將、法,在專利維權(quán)中如何體現(xiàn)和落實呢?下面分別介紹。
在此處,“道”的核心是“使民眾與君主的思想一致”,也即上下一心。在企業(yè)專利維權(quán)中,應(yīng)當(dāng)理解為企業(yè)的法務(wù)、研發(fā)、市場、財務(wù)等各部門應(yīng)與管理層的意志保持一致,且各部門之間要協(xié)調(diào)分工,積極配合。這是勝敗攸關(guān)的重點,實務(wù)中經(jīng)常遇到這樣一種情況,即企業(yè)專利維權(quán)是企業(yè)法務(wù)或者知識產(chǎn)權(quán)部門的事情,其他部門事不關(guān)己,高高掛起。這樣導(dǎo)致的直接結(jié)果是拖累了維權(quán)的進程,甚至?xí)适僭V的機會。也許您對這種情況也不陌生,知識產(chǎn)權(quán)或者法務(wù)人員為了獲得競爭對手的詳細產(chǎn)品信息、購買渠道等不得不多次懇請研發(fā)或者市場部門的同志幫忙,而這些同志只是將這種視為企業(yè)日常工作之外的附加雜活兒,較少見到研發(fā)或市場部同仁視配合專利維權(quán)事項為第一要務(wù)、優(yōu)先高質(zhì)量處理的。
因此,筆者現(xiàn)在每次與企業(yè)老板談專利維權(quán)時,第一要務(wù)就是要讓老板認識到企業(yè)上下一心、通力合作對于維權(quán)的重要性。有幾個案件,開庭時老板親自帶隊,有的讓技術(shù)總監(jiān)上庭作為輔助專家證人參與侵權(quán)比對的論證,這對于鼓舞維權(quán)團隊的士氣是大有裨益的。當(dāng)然,“道”里面還可以延伸出企業(yè)財務(wù)對維權(quán)全過程的積極支持、外聘律師與內(nèi)部法務(wù)的通力合作等各個環(huán)節(jié)。限于篇幅問題,此處不詳細展開。
“天”在《孫子兵法》中是指如何根據(jù)“氣候”的“更替規(guī)律”來指揮打仗等。在企業(yè)專利維權(quán)中,應(yīng)當(dāng)理解為維權(quán)時機。俗話說,不打無準(zhǔn)備之仗,知己知彼,方可百戰(zhàn)不殆。這里的維權(quán)時機至少需要從三個角度來把握:即知己;知彼;以及知客觀時機。其中,“知己”比如需要知悉自身的專利權(quán)利分布情況、權(quán)利穩(wěn)定性、攻擊性、以及維權(quán)可操作性等;“知彼”比如需要知悉維權(quán)對象的產(chǎn)品信息、侵權(quán)比對情況、銷量情況等;“知客觀時機”比如需要考慮自身與對手的發(fā)展階段、財力對比、對市場/司法的影響力比對等因素。實務(wù)中,筆者不止一次遇到如下情景,將已經(jīng)收到準(zhǔn)予授權(quán)通知書的發(fā)明專利與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進行比對之后,發(fā)現(xiàn)權(quán)利要求撰寫有瑕疵,比如與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品相比包括多余特征。
此時,我們就會建議權(quán)利人提出分案申請,及時彌補該缺陷。此外,大家耳有所聞的專利權(quán)人對于侵權(quán)人“圈養(yǎng)”之后“宰殺”;抓住企業(yè)上市階段提起專利侵權(quán)之訴;以及鄰近圣誕節(jié)向歐美企業(yè)提起專利侵權(quán)官司,鄰近春節(jié)向華人企業(yè)提起專利侵權(quán)官司,這些都是把握維權(quán)時機進行專利維權(quán)的慣用手段。筆者最近遇到一個案件,涉嫌侵權(quán)方幾個月前就發(fā)布新聞?wù)f即將推出某一款產(chǎn)品,專利權(quán)人磨刀霍霍聯(lián)系好公證處準(zhǔn)備第一時間進行證據(jù)保全,進而立案起訴。但是該款產(chǎn)品遲遲未發(fā)布,將權(quán)利人閃的腰疼。這也涉及維權(quán)時機的問題。
“地”在《孫子兵法》中是主要指如何把握與戰(zhàn)爭有關(guān)的各種地理因素。在企業(yè)專利維權(quán)中,應(yīng)當(dāng)理解為戰(zhàn)場的形勢及其利用方式。大家都知道,我國專利維權(quán)是司法、行政雙軌制。行政手段又包括專利主管部門的行政查處以及海關(guān)的行政查處。這兩年又興起了網(wǎng)絡(luò)電商平臺投訴的維權(quán)手段,比如淘寶、阿里巴巴、京東、亞馬遜平臺知識產(chǎn)權(quán)投訴等。這些均屬于不同的維權(quán)方式,也即戰(zhàn)場形式的不同。權(quán)利人需要熟悉各種維權(quán)手段的優(yōu)缺點以及能夠結(jié)合個案的特點選擇最優(yōu)化的維權(quán)方式。
擴展來講,還有第二層次的戰(zhàn)場選擇問題:比如被控產(chǎn)品的銷售市場跨多個司法管轄區(qū)時,需要考慮合適的法院管轄問題(對于大案、要案也需要考慮是否將一審層級拉到高院管轄的問題);對于有生產(chǎn)商、銷售商共存的情況,還需要考慮是否將二者同案起訴,或者多地分案起訴的問題;作為被告而言,是否考慮向復(fù)審委提起專利無效請求;最后,發(fā)律師函、商務(wù)函也可以視為一種常見的維權(quán)手段,當(dāng)然了,如果律師函、商務(wù)函能夠解決問題,當(dāng)屬維權(quán)成本最低的戰(zhàn)場選擇模式了。
“將”在《孫子兵法》中主要強調(diào)戰(zhàn)爭的主帥應(yīng)當(dāng)具有的優(yōu)秀素質(zhì),即智、信、仁、勇、嚴(yán)。在企業(yè)專利維權(quán)中,應(yīng)當(dāng)理解為維權(quán)團隊骨干成員應(yīng)當(dāng)具有的素質(zhì)。一般來講,維權(quán)團隊骨干主要包括企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、專利維權(quán)分管負責(zé)人、技術(shù)專家、外聘律師等。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的維權(quán)決心以及支持力度往往是決定成敗的前決條件。專利維權(quán)分管負責(zé)人、技術(shù)專家、外聘律師作為維權(quán)案件的操盤手,其責(zé)任心、誠信度、專業(yè)水平則是維權(quán)成敗的關(guān)鍵。這里僅重點提一下技術(shù)專家的作用。
筆者最近經(jīng)手的幾個案子,分別涉及手機芯片的省電特征、LED驅(qū)動芯片的電路反饋特征、即時通訊APP(如QQ)的關(guān)聯(lián)賬號登陸特征、以及無線路由器的熱點轉(zhuǎn)換特征,這些案件涉及的技術(shù)問題,即使是該技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)專家,能夠準(zhǔn)確把握技術(shù)要點已經(jīng)很不容易了,如果還要求技術(shù)專家配合專利權(quán)利要求的特征進行深入研究,并為侵權(quán)比對做充足準(zhǔn)備,那非需下另一番的苦功夫不可。比如,在電路領(lǐng)域里,技術(shù)專家會認為電容耦合干擾的存在是毋庸置疑的,而這個事情要想在法庭上讓法官明白,非得專門設(shè)計一個小實驗,外加到圖書館找N本教材,經(jīng)過前后對比結(jié)合一通論證解釋,才算完成舉證責(zé)任。
“法”在《孫子兵法》中主要強調(diào)與戰(zhàn)爭有關(guān)的制度和紀(jì)律的保障作用。在企業(yè)專利維權(quán)中,應(yīng)當(dāng)理解為兩個方面:一方面指與專利維權(quán)相關(guān)的法律、法規(guī)和審判實務(wù);另一方面指維權(quán)一方自身的相關(guān)制度和紀(jì)律保障。這兩個方面的側(cè)重點有所不同,前一個方面對于企業(yè)來講屬于客觀存在而不可更改的。因此,對于法律、法規(guī)特別是司法解釋而言重在全面、準(zhǔn)確地了解,而對于各地法院審判實務(wù)的把握則是制定維權(quán)方案時需要重點考慮的關(guān)鍵因素之一。比如深圳中院相對于廣州知識產(chǎn)權(quán)法院而言,其判決賠償額總體是高的;而內(nèi)地一些法院由于專利案件不多的原因,其審判周期可能會明顯短于廣東一帶的法院。
筆者曾聽圈內(nèi)一同行代理的專利案件,其將管轄拉到烏魯木齊的法院,提前做好了單方的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定,結(jié)果烏魯木齊中院順利地、較快地參照司法鑒定結(jié)論認定被告侵權(quán)。這是對司法審判實務(wù)的深切把握以及靈活運用的較好例證。“法”的另一方面的側(cè)重點在于維權(quán)方自身的制度保障和紀(jì)律保障。俗話說”打鐵還需自身硬”,專利維權(quán)是個系統(tǒng)工程,且是競爭對手之間的對抗性活動,這一點不同于專利申請過程,專利申請過程整體而言發(fā)生在申請人與政府之間,其對抗性以及火藥味是遠遠低于專利維權(quán)程序的。因此,筆者認為,一套全面可行的專利維權(quán)制度至少應(yīng)包括:維權(quán)整體策略、人員構(gòu)成、分工方案(包括子項目責(zé)任人)、推進時限表、外聘律師的代理合同、獎懲制度、談判策略、監(jiān)督制度等等。
以上從五個方面分別論述了專利維權(quán)需要注意的事項,為便于理解和對比,通過下圖1進行總結(jié)性呈現(xiàn)。
圖1專利維權(quán)綱領(lǐng)性口訣
爭奪勝利條件
《孫子兵法》造勢爭勝篇提到:
凡用兵之法,將受命于君,合軍聚眾,交和而舍,莫難于軍爭。軍爭之難者,以迂為直,以患為利。
故迂其途,而誘之以利,后人發(fā),先人至,此知迂直之計者也。
譯文
用兵的原則,將領(lǐng)接受君命,從召集軍隊、安營扎寨、到開赴戰(zhàn)場與敵對峙,沒有比率先爭得制勝的條件更難的事了。“軍爭”中最困難的地方就在于以迂回進軍的方式實現(xiàn)更快到達預(yù)定戰(zhàn)場的目的,把看似不利的條件變?yōu)橛欣臈l件。
所以,由于我迂回前進,又對敵誘之以利,使敵不知我意欲何去,因而出發(fā)雖后,卻能先于敵人到達戰(zhàn)地。能這么做,就是知道迂直之計的人。
《孫子兵法》此處提到“軍爭”也即爭取勝利條件的重要性及方法。在企業(yè)專利維權(quán)中,常見爭取勝利條件的方式如下:積極談判;準(zhǔn)備好的評價報告、準(zhǔn)備完備的起訴材料、可視化的侵權(quán)比對分析、準(zhǔn)備屢次侵權(quán)證據(jù)、準(zhǔn)備相關(guān)案例;通過證據(jù)保全、財產(chǎn)保全向被告施壓;通過向經(jīng)銷商、媒體發(fā)函向被告施壓;通過海關(guān)查處、二次起訴向被告施壓;調(diào)取被告財務(wù)賬冊、調(diào)查被控產(chǎn)品銷量以提升賠償額;提起反告、請求無效中止;組建專業(yè)的維權(quán)團隊、明確的激勵措施;充分調(diào)動市場人員的積極性等等。這里僅就海關(guān)查處展開介紹。盡管大家對于美國的337調(diào)查都比較熟悉了,也可能對我國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的條款也比較熟悉,但是對于海關(guān)查處的具體操作可能還比較陌生,這是由于專利侵權(quán)的海關(guān)查處主要是依權(quán)利人申請啟動決定的。
對于已經(jīng)進行海關(guān)備案的權(quán)利人來說,要想啟動海關(guān)查處,不但要按照海關(guān)法規(guī)處的要求提供完備的申請材料,還要提供涉嫌侵權(quán)商品的報關(guān)信息。一般情況而言,涉嫌侵權(quán)商品的報關(guān)信息是很難拿到的,這是海關(guān)查處案件困難的主要原因。順便提一下,深圳海關(guān)法規(guī)處的辦案水平和效率在全國是走在前列的,這與深圳技術(shù)創(chuàng)新前沿以及出口重地的地位是相匹配的。筆者經(jīng)手的幾個海關(guān)查處的案件,大多數(shù)被查處人很快就會主動提出和解請求,且和解費比法院訴訟階段要可觀不少,還有不少直接愿意與權(quán)利人簽署許可協(xié)議的。爭奪有利勝利條件對于專利維權(quán)的重要性在此可見一斑。
利害兼顧而患可解
《孫子兵法》九變篇提到:
凡用兵之法,將受命于君,合軍聚合?!?.途有所不由,軍有所不擊,城有所不攻,地有所不爭,君命有所不受。
是故智者之慮,必雜于利害,雜于利而務(wù)可信也,雜于害而患可解也。
譯文
孫子說:大凡用兵的法則,主將接受國君的命令,組織軍隊,聚集軍需?!械牡缆凡灰撸械臄耻姴灰?,有的城池不要攻,有的地方不要爭,國君的有些命令不要執(zhí)行。
聰明的將帥思考問題,必須兼顧到“利害”兩個方面。考慮到“利”,能夠充分估計到順“利”的一面;考慮到“害”,能夠預(yù)先解除禍患。
《孫子兵法》此段思想是一陰一陽謂之道最好的注解!世界上必勝的戰(zhàn)爭不多,必敗的戰(zhàn)爭也不多,但是沒有哪個主帥甘愿戰(zhàn)敗。因此,孫子在這里告誡將帥們要時刻注意利害兼顧,適可而止,不可盲目追求進攻。
這點在企業(yè)專利維權(quán)中尤其重要,權(quán)利人在維權(quán)時要有所保留,最好不要傾其所有專利來維權(quán),不要傾其所有財力來維權(quán);對于小商家,要有所顧惜,不可逼人太甚,因為陰陽互化,盛衰互轉(zhuǎn)。 實際上很大比例的維權(quán)案件是可以和解的,專利維權(quán)作為一種商業(yè)手段歸根結(jié)底是為企業(yè)的商業(yè)戰(zhàn)略服務(wù)的。對于專利權(quán)人來說,能夠通過專利維權(quán)來阻礙競爭對手的發(fā)展,或者為競爭對手的成長制造障礙,或者能夠收取一定比例的許可金或者和解費,已經(jīng)是基本實現(xiàn)專利的商業(yè)價值了,企業(yè)制勝的法寶最終還是靠企業(yè)的綜合實力。在中外專利訴訟案例中,很少看到有企業(yè)因為專利侵權(quán)官司敗訴而破產(chǎn)的,我倒見到不少企業(yè)被大企業(yè)從小吿到大,一路頑強茁壯成長。很多企業(yè)視當(dāng)專利侵權(quán)訴訟被告為一種考驗、一種企業(yè)跨越式發(fā)展的機遇,這才是正道。
來源:IPRdaily中文網(wǎng)(IPRdaily.cn)
作者:丁建春 廣東君龍律師事務(wù)所
編輯:IPRdaily 趙珍 / 校對:IPRdaily 縱橫君
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