行為保全的大門是否就此敞開？評(píng)最高院知產(chǎn)行為保全司法解釋

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來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：郭潔 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

原標(biāo)題：行為保全的大門是否就此敞開？——評(píng)最高院知產(chǎn)行為保全司法解釋

2018年12月20日，在中國成功贏得對(duì)蘋果iPhone的禁令之后，高通在德國慕尼黑法庭又下一城：禁止蘋果在德國銷售含有一個(gè)特定組件的部分iPhone機(jī)型。

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，禁令制度，或稱行為保全制度，是強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)志性制度，其要求法院在最終判決作出之前，就給予權(quán)利人以“提前”保護(hù)，制止侵權(quán)行為繼續(xù)進(jìn)行。12月13日，最高院出臺(tái)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全制度的司法解釋，此舉不僅回應(yīng)了行為保全制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實(shí)踐需求，更將行為保全制度推到聚光燈下，在更大范圍內(nèi)受到關(guān)注。

亮點(diǎn)一：不再將“勝訴可能性”納入考量范圍

行為保全發(fā)生在最終判決之前，一旦保全“錯(cuò)誤”，將會(huì)影響各方的利益，這就導(dǎo)致勝訴可能性的判斷成為關(guān)鍵因素。行為保全制度一直深受我國司法實(shí)踐詬病，其中重要的因素即是法院判斷是否裁定構(gòu)成行為保全的過程中，過分依賴勝訴可能性，只有在申請(qǐng)人勝訴的可能性達(dá)到“確定無疑”或者“基本無誤”的情況下才考慮行為保全，由此導(dǎo)致“未審先判”，與行為保全制度設(shè)置初衷背道而馳。

然而，本次最高院司法解釋，相較于2015年的征求意見稿而言，最值得關(guān)注的一點(diǎn)即是取消了“申請(qǐng)人在本案中是否有勝訴可能性”的明確說法，而是將法院審查行為保全申請(qǐng)因素的第一項(xiàng)轉(zhuǎn)變?yōu)椋骸埃ㄒ唬┥暾?qǐng)人的請(qǐng)求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定?！?br/>

與此相呼應(yīng)，本次司法解釋第八條，對(duì)如何判斷“請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定”給予了判斷標(biāo)準(zhǔn)，即考慮所涉權(quán)利的類型或者屬性、是否經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查、是否處于宣告無效或者撤銷程序中以及被宣告無效或者撤銷的可能性、是否存在權(quán)屬爭議等因素；針對(duì)實(shí)用新型或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)進(jìn)行行為保全的，本次司法解釋第九條明確，“應(yīng)當(dāng)提交由國務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告，專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告或者專利復(fù)審委員會(huì)維持該專利權(quán)有效的決定?！?br/>

更準(zhǔn)確的說，就涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的行為保全，從法條設(shè)立的情況來看，不需要再考慮被控侵權(quán)人的侵權(quán)情況，僅需就是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力是否穩(wěn)定進(jìn)行考量，這樣大刀闊斧的舉措，將會(huì)給予法官非常大的自由裁量權(quán)。

就“勝訴可能性”這一考量因素來說，無論英國還是美國，行為保全制度的發(fā)展都是建立在諸多判例的基礎(chǔ)之上，并且伴隨著時(shí)代發(fā)展的洪流而不斷精進(jìn)的：英國采取實(shí)質(zhì)性爭議標(biāo)準(zhǔn)：“原告確實(shí)有一個(gè)嚴(yán)肅的需要法院審理的爭議（a serious question to be tried）”[1] ，排除濫訴和不可能勝訴的情形即可；美國對(duì)于侵權(quán)成立要求優(yōu)勢(shì)證據(jù)，但是對(duì)于權(quán)利有效性和可執(zhí)行性等問題則采取推定成立的態(tài)度，并且進(jìn)一步要求對(duì)臨時(shí)救濟(jì)的證明標(biāo)準(zhǔn)只是“清楚顯示”標(biāo)準(zhǔn)，臨時(shí)禁令只是臨時(shí)性救濟(jì)，無可爭辯標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是永久禁令時(shí)適用的標(biāo)準(zhǔn)。

但是綜合來說，無論是英國還是美國，都強(qiáng)調(diào)了在判斷是否作出行為保全裁定的過程中，不應(yīng)當(dāng)割裂依賴某一判斷因素，尤其不應(yīng)當(dāng)過分倚重“勝訴可能性”，而應(yīng)當(dāng)綜合“難以彌補(bǔ)的損害”、“雙方利益平衡”和“社會(huì)公共利益”進(jìn)行考慮。而像最高法此次司法解釋將“勝訴可能性”完全抹去，實(shí)屬罕見，接踵而至的司法實(shí)踐適用問題，還需時(shí)間檢驗(yàn)。

亮點(diǎn)二：“難以彌補(bǔ)的損害”開始著眼損害可能性

存在難以彌補(bǔ)的損害是設(shè)立行為保全制度的正當(dāng)性依據(jù)。正是因?yàn)榇嬖谑潞筚r償難以彌補(bǔ)的損害，才有必要設(shè)立行為保全制度，允許申請(qǐng)人在法院作出終局判決之前，申請(qǐng)法院責(zé)令對(duì)方作出或者禁止其作出一定行為?？梢哉f，難以彌補(bǔ)的損害時(shí)行為保全制度中最為核心的概念。行為保全制度飽受詬病的另一個(gè)重要原因，即是在司法實(shí)踐中，慣常的做法是只要通過判決可以計(jì)算出損失，就不算難以彌補(bǔ)的損害，導(dǎo)致無法認(rèn)定何為行為保全制度中“難以彌補(bǔ)的損害”。

此次司法解釋第十條中，將“難以彌補(bǔ)的損害”確定為：“（一）被申請(qǐng)人的行為將會(huì)侵害申請(qǐng)人享有的商譽(yù)或者發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)等人身性質(zhì)的權(quán)利且造成無法挽回的損害；（二）被申請(qǐng)人的行為將會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請(qǐng)人損害；（三）被申請(qǐng)人的侵害行為將會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)人的相關(guān)市場(chǎng)份額明顯減少；（四）對(duì)申請(qǐng)人造成其他難以彌補(bǔ)的損害?！?br/>

可以看出，本次司法解釋將申請(qǐng)人的人身性質(zhì)權(quán)利、侵權(quán)行為難以控制且顯著增加申請(qǐng)人損害、市場(chǎng)份額明確減少納入到“難以彌補(bǔ)的損害”中，目前從條文來看，是綜合考慮了損害可能性和損害結(jié)果。這樣的做法與美國判斷“難以彌補(bǔ)的損害”有相似之處：Ebay案之后，美國在Herb Reed v. Florida一案中表述了不同禁令中對(duì)于損害要求的區(qū)別：永久禁令要求有損害的可能性（likelihood）和實(shí)際(actual)損害；訴前禁令有損害的可能性(likelihood)即可。[2]

這就意味著，法院在判斷是否構(gòu)成行為保全的過程中，推測(cè)性和假定性的比重加大，并且更突出裁定結(jié)果依個(gè)案不同而不同的特點(diǎn)，給予法官更多的自由裁量權(quán)。  

亮點(diǎn)三：進(jìn)一步明確“情況緊急”的使用情況

根據(jù)《民事訴訟法》第一百條的規(guī)定，法院對(duì)“情況緊急”的行為保全申請(qǐng)，必須在四十八小時(shí)作出裁定。本次司法解釋明確了“情況緊急”的五種情形，即：“（一）申請(qǐng)人的商業(yè)秘密即將被非法披露；（二）申請(qǐng)人的發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)利即將受到侵害；（三）訴爭的知識(shí)產(chǎn)權(quán)即將被非法處分；（四）申請(qǐng)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在展銷會(huì)等時(shí)效性較強(qiáng)的場(chǎng)合正在或者即將受到侵害；（五）時(shí)效性較強(qiáng)的熱播節(jié)目正在或者即將受到侵害?！?br/>

然而，明確了“情況緊急”的適用情形，仍舊沒有解決一直以來，訴前行為保全可操作性不強(qiáng)的問題。這是由于，法律規(guī)定必須在四十八小時(shí)之內(nèi)作出裁定，在現(xiàn)有審判體系的情況下，裁定的作出既要求法官短時(shí)間內(nèi)審查并進(jìn)行判斷，又要牽扯法庭之間的協(xié)作配合，重重壓力下，法官不愿意也不能在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定，訴前行為保全虛置化。本次司法解釋的修改，雖然明確了“情況緊急”適用的情況，但是仍沒有解決實(shí)際操作層面面臨的問題。    

可以說，在目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法層面、司法層面日新月異的大背景下，這樣一部審判層面司法解釋的出臺(tái)是符合時(shí)代潮流發(fā)展的大勢(shì)的。尤其是本次司法解釋取消“勝訴可能性”、強(qiáng)化“難以彌補(bǔ)的損害”在損害可能性上的判斷，可謂大刀闊斧。然而，本次知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件行為保全制度的進(jìn)一步明晰，是否是春江水暖，后續(xù)配套司法制度又能否跟上，是需要法律從業(yè)者們，飽含著法律人的冷靜與理性，進(jìn)行思考和留意的。

注釋：

[1]Am. Cyanamid Co. v. Ethicon, Inc., 443F. Supp. 46, 48 (S.D.N.Y. 1977)

[2] Mark A. Lemley, Did EbayIrreparably Injure Trademark Law?, 92 Notre Dame L. Rev. 1795, 1798 (2017)

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（IPRdaily.cn）

作者：郭潔 蘭臺(tái)所知產(chǎn)團(tuán)隊(duì)律師

編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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