標(biāo)準(zhǔn)必要專利之最小可銷售專利實施單元問題

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作者：潘煒

原標(biāo)題：標(biāo)準(zhǔn)必要專利之最小可銷售專利實施單元問題

IPRdaily導(dǎo)讀：標(biāo)準(zhǔn)必要專利指為實施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利。由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的準(zhǔn)強制性，使專利權(quán)人在與實施人關(guān)于專利許可費的談判中，具有一定的優(yōu)勢地位，一般情況下專利權(quán)人往往要求以最終售賣的產(chǎn)品的價格為基數(shù)來計算許可費，而專利實施人則以專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只涉及產(chǎn)品中的某一個可銷售單元為由，認(rèn)為應(yīng)以該單元的價格為基數(shù)來計算更為合理。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利指為實施某一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而必須使用的專利【1】。由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利往往應(yīng)用于比較復(fù)雜的最終產(chǎn)品，比如手機，就是由許多單元組成，其中包括最基本的功能模塊之一，通信模塊，就是通常所說的3G、4G或者5G等，其中包含了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。這些通信功能模塊通常以芯片的方式存在，并且除了少數(shù)廠家自研外，大部分廠家通過外購的方式獲取，那么這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費計算應(yīng)該以整機售價為基數(shù)呢，還是以可獨立計費的通信模塊為基數(shù)呢？由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的準(zhǔn)強制性，使專利權(quán)人在與實施人關(guān)于專利許可費的談判中，具有一定的優(yōu)勢地位，一般情況下專利權(quán)人往往要求以最終售賣的產(chǎn)品的價格為基數(shù)來計算許可費，而專利實施人則以專利權(quán)人所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只涉及產(chǎn)品中的某一個可銷售單元為由，認(rèn)為應(yīng)以該單元的價格為基數(shù)來計算更為合理。這里涉及到一個最小可銷售專利實施單元的概念，是2009年美國法官審理康奈爾大學(xué)訴惠普公司案提出來的【2】。

有觀點認(rèn)為既然標(biāo)準(zhǔn)必要專利只與產(chǎn)品的某個最小可售單元相關(guān)，那么按這個可售單元的價格為基數(shù)來計算專利許可費顯然更為合理。

以標(biāo)準(zhǔn)必要專利應(yīng)用最為廣泛的通信行業(yè)為例，通信芯片的重要提供商高通公司向手機廠商按整機批發(fā)價格收取專利費用被廣為詬病，因高通的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只涉及手機里的通信模塊，而通信模塊只是手機中眾多的組成單元之一。部分行政管理部門和法官也有類似觀點。2015年底中國發(fā)改委對高通濫用市場支配地位的處罰決定書中，提到“當(dāng)事人（指高通）在堅持較高許可費率的同時，以超出當(dāng)事人持有的無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利覆蓋范圍的整機批發(fā)凈售價作為計費基礎(chǔ)，顯失公平，導(dǎo)致專利許可費過高”【3】。今年5月，美國加州北區(qū)地方法院圣何塞分院的Koh法官，在美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會訴高通反壟斷一案的判決書中，也認(rèn)為一般不應(yīng)以整個產(chǎn)品為基礎(chǔ)，而應(yīng)以最小的可銷售專利實施單元為基礎(chǔ)計算專利許可費，高通以手機作為計算許可費的基礎(chǔ)不符合聯(lián)邦法律【4】。

也有觀點認(rèn)為，從理論上來說，以某個部件，或者整機作為計算專利許可費率的基數(shù)，是可以做到等效的。假設(shè)這個部件價值是整機的10%，那么以整機作為基數(shù)時，設(shè)定費率為以這個部件作為基數(shù)的費率的10%，則兩者效果是一樣的。在美國的相關(guān)案件審理中，采用以最小可銷售專利實施單元作為計算專利許可費的基數(shù)，更多因為擔(dān)心會誤導(dǎo)不具備專業(yè)素養(yǎng)的陪審團(tuán)成員【2】。在上海交大主辦的2018年知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇活動中有個標(biāo)準(zhǔn)必要專利分論壇，作為討論嘉賓的美、英、德等多國法官或前法官，也表達(dá)了類似觀點。

相比較而言，以整機作為計算基數(shù)會方便許多，因為整機銷量、價格等信息要比某個部件更加透明、易于獲取，計算許可費也更加簡單，引起雙方爭議的可能性要小許多。此外，如果專利涉及多個可售部件，以最小可銷售單元為基礎(chǔ)計算費率也將帶來更高的復(fù)雜度，令本已難度很高的許可費率的計算更加困難。在UP與華為的專利許可費糾紛案中，英國高等法院的Birss法官給出的專利許可協(xié)議也是以手機的整體售價作為計費的基數(shù)，對于這一點雙方當(dāng)事人似乎并未提出異議【5】。

此外，以最小可銷售單元的未包含專利權(quán)權(quán)益的投入成本來確定專利許可費也可能是不合理的，就像藥品，原料成本可能很低，以這個原料成本來衡量凝聚了大量研發(fā)費用的專利的價值，顯然是不太合理的，后者有可能會大大高于前者。同樣的，專利許可費的數(shù)額，也可能和未計入專利許可費的最小可銷售單元的售價沒有明顯關(guān)聯(lián)。

現(xiàn)實的商業(yè)活動中情況往往是復(fù)雜多樣的。如果適用一個統(tǒng)一的專利許可費率，以整機或者最小可銷售單元為基數(shù)來計算許可費率，還是可能會得出迥異的結(jié)果。還是以手機為例，入門級手機價格只有千元左右，高端手機價格則可達(dá)到萬元左右，其中的通信模塊可能差別并不大，如果是同品牌的手機甚至可能是相同的。手機中所涉及的通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利只包含在通信模塊中，如果以通信模塊的售價為基礎(chǔ)按照統(tǒng)一費率收取許可費，兩種手機的收費將差別很小甚至相同，如果以整機價格為基礎(chǔ)計算，則高端手機的許可費要比入門級手機高出許多。高端手機所采用的屏幕、攝像頭、處理器、內(nèi)存等要比入門級手機效果更好、成本更高，而這些與通信技術(shù)無關(guān)的部件帶來的整機售價的提升部分卻要被通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人收取專利許可費，看起來似乎確實不太合理。但從另一個角度看，高端手機如果沒有通信功能，即使擁有更好的軟硬件，是否能賣出類似的高價，取得類似的銷量呢？或者從另一個角度說，是否因為通信領(lǐng)域的專利所覆蓋的技術(shù)特征驅(qū)動了對高端手機產(chǎn)品的需求，使得高端手機的其它高端部件更具價值，以及該高價產(chǎn)品能被更多消費者接受呢？比較典型的如蘋果公司早期的iphone和ipod touch兩款產(chǎn)品，主要的區(qū)別就在于是否具備蜂窩通信模塊，后者被稱為沒有電話功能的iphone，售價只有前者的一半不到，而銷量卻遠(yuǎn)低于前者。

目前實踐中已披露的的手機標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率的計算，大多數(shù)還是以整機價格為基數(shù)計算許可費率，有些同時設(shè)有一個上限值，這或許也算是一種綜合考量后的平衡吧。
 

參考資料：

【1】 廣東高院關(guān)于審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件的工作指引（試行），2018年5月。

【2】《THE SMALLEST SALABLE PATENTPRACTICING UNIT: OBSERVATIONS ON ITS ORIGINS, DEVELOPMENT, AND FUTURE》，David Kappos & Paul R. Michel，2018年。
【3】國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2015〕1號，2015年2月。

【4】FTC v. Qualcomm，Case No. 17-CV-00220-LHK，美國加州北區(qū)地方法院圣何塞分院關(guān)于FTC訴高通反壟斷案的事實認(rèn)定與法律結(jié)論，2019年5月。

【5】Unwired Planet v Huawei，[2017] EWHC 1304 (Pat)，英國英格蘭與威爾士高等法院關(guān)于UP訴華為專利許可費糾紛案判決書，2017年6月。

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）

作者：潘煒

編輯：IPRdaily王穎          校對：IPRdaily縱橫君

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