商標侵權賠償標準的雙軌制

#文章僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場#

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：劉東海  北京市長安律師事務所合伙人、律師

原標題：商標侵權賠償標準的雙軌制

以保護注冊商標為原則，以加強保護力度為導向，在遵循一般侵權行為賠償原則的基礎上，個案適用懲罰性賠償的雙軌制裁判規(guī)則，具有合理性。

一、民法一般侵權框架下的特殊侵權

一般侵權行為的歸責原則是過錯原則，因此，行為人具有過錯是承擔侵權責任的構成要件之一。對此問題，《民法通則》第一百零六條第二款和《侵權責任法》第六條第一款保持了一致的規(guī)定。

一般侵權案件承擔責任的方式之一是賠償損失，因此，賠償標準也就是被侵權人的實際損失。對此問題，《民法通則》第一百一十八條第一款和《侵權責任法》第十九條保持了一致的規(guī)定。賠償被侵權人的實際損失，就是學理上所稱的“填平原則”。

《商標法》第五十七條對商標侵權行為的種類進行了列舉，實際上也就確定了商標侵權責任的構成。對于賠償數額的計算方式，《商標法》第六十三條進行了明確的規(guī)定。

《商標法》是民法框架下的特別法，因此，如果《商標法》對侵權行為構成、賠償標準有特別的規(guī)定，依然應當以特別法為準。但商標侵權作為侵權行為的種類之一，當然受《民法通則》和《侵權責任法》的調整。《民法通則》和《侵權責任法》對于侵權行為構成、賠償標準，依然適用于商標侵權行為。

二、侵權賠償標準的立法變化

2001年《商標法》第五十六條第一款規(guī)定侵犯商標專用權的賠償數額為“侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益”或者“被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”。兩種計算方式中間的鏈接詞為“或者”，因此，從文意上看，并沒有適用的先后順序，而是由權利人進行選擇。如果采取“被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失”為標準計算賠償數額，則與一般侵權行為的賠償原則相同。如果采取“侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益”為標準計算賠償數額，則是商標侵權行為賠償原則不同于一般侵權行為的特別規(guī)定。這種計算方法的法理依據實際上就是禁止侵權人因侵權行為獲利。

該條第二款是法定賠償額的規(guī)定，在前兩種計算標準無法確定賠償數額的情況下，由法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。這就是通說的法定賠償額。

2013年《商標法》對商標侵權賠償數額的計算方式做了修改，法律條文順序也調整為第六十三條。對于商標侵權的賠償數額，首要計算標準為“按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定”，這就與《民法通則》《侵權責任法》的賠償原則保持了一致。在實際損失難以確定的情況下，“可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定”。在兩者都無法確定的情況下，“參照該商標許可使用費的倍數合理確定”。對惡意侵權，情節(jié)嚴重的，“可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額”。

依據許可費的倍數確定賠償數額具有合理性。侵權人如果依法取得了商標權人的授權，則只需要支付許可使用費就可以，但在未經授權而使用商標的情況下，屬于違法使用，違法使用的代價即所要支付的成本，當然應該比合法使用高。因此，按照許可使用費的倍數確定賠償額，實際上已經是懲罰性賠償原則的引入。

對于惡意侵權行為，該條明確引入了懲罰性賠償原則，即以按照侵權人的侵權所得、被侵權人的損失、許可使用費的合理倍數三種計算方式為基數，在一倍以上三倍以下確定賠償數額。

該條第三款規(guī)定：權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。這一條款將2001年《商標法》五十萬元的法定賠償額上限提升至三百萬元。

2013年《商標法》對于商標侵權賠償數額計算方式適用順序的明確以及對賠償數額的提升，實際體現了在遵循一般侵權行為賠償原則的基礎之上，加大賠償力度，將懲罰性賠償引入商標侵權案件，實施寬嚴相濟的賠償制度。

三、司法裁判規(guī)則的雙軌制

（一）一般侵權賠償原則在商標侵權案件中的適用

到底是以“侵權人的獲利”為賠償數額計算依據，還是以“被侵權人的損失”為賠償數額的計算依據，本文第二部分介紹了立法的變化。但司法實務并沒有嚴格受到立法的約束。

【案例1】再審申請人云南城投置業(yè)股份有限公司與被申請人山東泰和世紀投資有限公司、濟南紅河飲料制劑經營部商標侵權糾紛再審一案[案號：最高人民法院（2008）民提字第52號]

廣東省佛山市中級人民法院一審認定云南城投置業(yè)股份有限公司在啤酒商品上使用“紅河紅”商標侵害了濟南紅河飲料制劑經營部“紅河”商標專用權。關于賠償數額，根據法院查明的事實，云南城投置業(yè)股份有限公司侵權期間所生產的啤酒毛利率為45195550元。該公司曾生產“紅河紅”和“光明”兩種啤酒，由于該公司阻止一審法院進行有關的證據保全，故一審法院以侵權期間啤酒產品總毛利的一半作為“紅河紅”啤酒的毛利，約為22597775元。濟南紅河飲料制劑經營部起訴主張賠償金額1000萬元在合理范圍之內，判決賠償1000萬元。廣東省高級人民法院二審維持一審判決。

最高人民法院再審將賠償數額由1000萬元改判為2萬元合理損失，具體理由為：對于不能證明已實際使用的注冊商標而言，確定侵權賠償責任要考慮該商標未使用的實際情況。被申請人沒有提交證據證明其“紅河”注冊商標有實際使用行為，也沒有舉證證明其因侵權行為受到的實際損失，且被申請人在一審時已經明確放棄了其訴訟請求中的律師代理費的主張，對于其訴訟請求中的調查取證費未能提供相關支出的單據，但是被申請人為制止侵權行為客觀上會有一定的損失，本院綜合考慮本案的情況，酌定申請再審人賠償兩被申請人損失共計2萬元。

【案例2】再審申請人法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司與被申請人李道之侵害商標權再審一案 [案號：最高人民法院（2014）民提字第25號]

溫州市中級人民法院一審認定法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司使用“法國卡斯特”標識侵害了李道之“卡斯特”商標權。根據一審法院查明的事實，可以精確的計算出侵權獲利3373萬元，據此判決法國卡斯黛樂兄弟簡化股份有限公司賠償李道之3373萬元。雙方均提起上訴，浙江省高級人民法院二審維持一審判決。

最高人民法院再審將賠償數額由3373萬元改判為50萬元，理由之一為：在計算賠償額時，雖然經營額是確定的，但利潤率是案外公司的利潤率，以案外公司的利潤率并參考同行業(yè)利潤率不能當然適用本案賠償金額的計算。因此，在李道之不能證明卡思黛樂利潤率的情況下，以法定賠償最高限50萬元來確定賠償額符合法律規(guī)定。

【案例3】上訴人新百倫貿易（中國）有限公司與被上訴人周樂倫侵害商標權糾紛二審一案 [案號：廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號]

廣州市中級人民法院認定新百倫貿易（中國）有限公司使用“新百倫”商標侵害了周樂倫“百倫”“新百倫”注冊商標專用權。根據一審法院查明的事實，以侵權人獲利的一半為賠償依據，判令新百倫貿易（中國）有限公司賠償周樂倫9800萬元。

二審判決綜合考量多種因素，將賠償額由9800萬元減至500萬元。改判理由包括：周樂倫確有損失，但新百倫公司的經營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”、“新百倫”的商標，周樂倫無權對新百倫公司因其自身商標商譽或者其商品固有的價值而獲取的利潤進行索賠，周樂倫主張以新百倫公司被訴侵權期間的全部產品利潤作為計算損害賠償數額的依據，理由不成立。新百倫公司因侵權獲利明顯超過商標法規(guī)定的法定賠償最高限額50萬元，綜合考慮上述各種因素，本院確定新百倫公司賠償周樂倫經濟損失及為制止侵權行為所支付的合理開支共計500萬元。原審判決以新百倫公司被訴侵權期間銷售獲利總額的二分之一作為計算賠償損失的數額，忽略了被訴侵權行為與侵權人產品總體利潤之間的直接的因果關系，本院予以糾正。

以上三個案例，發(fā)生于2001年《商標法》施行期間。本文第二部分已經介紹了《商標法》關于賠償數額的計算方式，即“侵權獲利”或者“被侵權人的損失”。至于選擇哪種方式，原告起訴時有選擇權。三個案件的原告有一個共同特點，就是權利商標的知名度、使用規(guī)模都不及于侵權人的經營規(guī)模，因此，在選擇賠償數額計算方式時，都選擇了依據侵權人的“侵權獲利”作為賠償依據。但最終生效判決并沒有受到《商標法》明文規(guī)定的約束，而是更傾向于適用一般侵權行為的賠償原則，即彌補損失的“填平原則”。

（二）侵權不賠償規(guī)則的引入

2013年《商標法》第六十四條第一款規(guī)定：注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。

該條款的立法初衷是為了打擊注冊商標后沒有真實使用意圖，而是單純的通過提起侵權訴訟謀取利益或者通過訴訟的途徑達到售賣商標的目的。該條款的制定非?？茖W，即強調了我國商標保護的注冊制度，又正確引導商標權利人運用《商標法》來真實的維護真正權利的初衷。該條款的制定，也與我國侵權賠償的基本原則相吻合。

四、總結

商標侵權賠償數額的計算方式雖然是明確的，但因為商標侵權行為本身的復雜性，“侵權獲利”以及“被侵權人的損失”通常情況下很難確定。加之審判人員個人主觀性，包括道德正義或道德偏見的影響，決定了侵權賠償數額計算方式的選擇具有不確定性。

對于以小博大的商標侵權案件，應注重對注冊商標的絕對保護，可適用一般侵權案件的基本賠償原則，彌補被侵權人的損失為主，或者適用侵權但不賠償的原則。但無論如何，不能以權利商標未使用、不具有知名度而拒絕保護。避免讓商標保護制度淪為強者的游戲規(guī)則、弱肉強食的叢林法則。

對于具有一定知名度的商標或者較高知名度的商標的保護，則需要考慮侵權人的主觀惡意程度。如果能夠認定侵權人具有惡意，則應適用懲罰性賠償原則，超出權利人的損失范圍給予賠償。但在進行惡意判斷時，要將道德倫理和商業(yè)倫理相區(qū)分，避免情緒化的道德審判代替理智的法律審判。

以保護注冊商標為原則，以加強保護力度為導向，在遵循一般侵權行為賠償原則的基礎上，個案適用懲罰性賠償的雙軌制裁判規(guī)則，具有合理性。

來源：IPRdaily中文網（IPRdaily.cn）

作者：劉東海  北京市長安律師事務所合伙人、律師

編輯：IPRdaily 趙珍  /   校對：IPRdaily   縱橫君

“投稿”請投郵箱“iprdaily@163.com”

「關于IPRdaily」

IPRdaily成立于2014年，是全球影響力的知識產權媒體+產業(yè)服務平臺，致力于連接全球知識產權人，用戶匯聚了中國、美國、德國、俄羅斯、以色列、澳大利亞、新加坡、日本、韓國等15個國家和地區(qū)的高科技公司、成長型科技企業(yè)IP高管、研發(fā)人員、法務、政府機構、律所、事務所、科研院校等全球近50多萬產業(yè)用戶（國內25萬+海外30萬）；同時擁有近百萬條高質量的技術資源+專利資源，通過媒體構建全球知識產權資產信息第一入口。2016年獲啟賦資本領投和天使匯跟投的Pre-A輪融資。

（英文官網：iprdaily.com  中文官網：iprdaily.cn） 

本文來自IPRdaily.cn 中文網并經IPRdaily.cn中文網編輯。轉載此文章須經權利人同意，并附上出處與作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立場，如若轉載，請注明出處：“http://jupyterflow.com/”