歐盟普通法院Salospir商標(biāo)案：消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)的證明力判斷標(biāo)準(zhǔn)

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作者：宋昕哲 法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士  IPSIDE研究員

供稿：歐洲IPSIDE知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所

原標(biāo)題：歐盟普通法院Salospir商標(biāo)案：消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)的證明力判斷標(biāo)準(zhǔn)

引言

商標(biāo)訴訟中，不乏有當(dāng)事人委托市場(chǎng)調(diào)查機(jī)構(gòu)，通過(guò)發(fā)放問卷、電話采訪以及訪談等手段向相關(guān)消費(fèi)者群體征集意見，以支持其訴訟請(qǐng)求。

問題在于此類調(diào)查結(jié)論能否作為證據(jù)被法院采信？證明力大小？

在2018年10月Salospir案判決中（案號(hào)T?202/16），歐盟普通法院就消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)的證明力作出判斷，闡述影響證明力的因素，對(duì)科學(xué)設(shè)計(jì)消費(fèi)者調(diào)查有指導(dǎo)意義。

一、Salospir商標(biāo)案背景

2013年歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局受理Salopir商標(biāo)（以下稱“訴爭(zhēng)商標(biāo)”）申請(qǐng)。該商標(biāo)屬組合商標(biāo)，由“Salopir”文字元素與“綠色、綠色陰影、白色、黑色”圖形元素構(gòu)成,擬用于藥品商品。

次年Bayer AG公司對(duì)該商標(biāo)提出異議，異議的事實(shí)依據(jù)為同類商品上存在多個(gè)在先近似商標(biāo)，包括2個(gè)德國(guó)商標(biāo)、6個(gè)歐盟商標(biāo)和1個(gè)未注冊(cè)商標(biāo)，法律依據(jù)是訴爭(zhēng)商標(biāo)因2017/1001號(hào)條例第8(1)(b)條、8(4)條和8(5)條不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

下表為訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)圖示。

訴爭(zhēng)商標(biāo)

在先商標(biāo)

歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局爭(zhēng)議部與上訴委員會(huì)均未支持異議。上訴委員會(huì)認(rèn)為，訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)不相同也不近似；且異議人（上訴人）未能證明未注冊(cè)商標(biāo)受德國(guó)法保護(hù)。
 

Bayer AG公司訴至歐盟普通法院，請(qǐng)求撤銷歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的決定。為支持其訴訟請(qǐng)求，Bayer AG公司出示了兩個(gè)消費(fèi)者調(diào)查的結(jié)論。

二、兩個(gè)消費(fèi)者調(diào)查

第一個(gè)消費(fèi)者調(diào)查是關(guān)于Bayer AG公司旗下Aspirin藥品的包裝，以下簡(jiǎn)稱“中性化包裝調(diào)查”。

調(diào)查機(jī)構(gòu)在大約1000個(gè)德國(guó)消費(fèi)者面前展示一個(gè)包含在先商標(biāo)的包裝盒圖片（見下圖），圖片上沒有任何文字元素（所以稱之“中性化”）。

消費(fèi)者被告知該圖片是藥店出售的一種非處方藥的包裝后，將被問及對(duì)包裝圖片的認(rèn)知心理狀態(tài)。該調(diào)查旨在表明爭(zhēng)議商標(biāo)中白色和綠色組合具有“獨(dú)立的顯著性（independent distinctive character）”，意味著即便認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)中文字元素構(gòu)成商標(biāo)顯著和主要組成部分，顏色組合圖形元素也獨(dú)立地發(fā)揮識(shí)別商業(yè)來(lái)源的作用，可以讓消費(fèi)者將產(chǎn)品與特定企業(yè)聯(lián)系在一起，而不單純起裝飾作用。

Bayer AG公司意圖進(jìn)一步說(shuō)明歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)局此前所作結(jié)論（訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)不相同也不近似）是錯(cuò)誤的——因?yàn)樵摻Y(jié)論是基于錯(cuò)誤的審查，即后者認(rèn)為顏色組合不是商標(biāo)的顯著和主要組成部分，僅是裝飾元素。

第二個(gè)調(diào)查是關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)，以下簡(jiǎn)稱“Salospir調(diào)查”。

調(diào)查機(jī)構(gòu)向約1000個(gè)德國(guó)消費(fèi)者展示訴爭(zhēng)商標(biāo)Salospir，告知他們所看到的圖例是代表藥店出售的某非處方藥，最后詢問他們會(huì)聯(lián)想到哪些非處方藥，他們是否將Salospir藥品的包裝與另一種藥品、另一個(gè)商標(biāo)或另一家公司聯(lián)系在一起。

“Salospir調(diào)查”的目的是為了證明訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先商標(biāo)之間存在混淆。

三、兩個(gè)消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)的證明力

歐盟普通法院否認(rèn)了兩個(gè)消費(fèi)者調(diào)查結(jié)論的證明力。法院首先質(zhì)疑結(jié)論的關(guān)聯(lián)性。法院指出，“中性化包裝調(diào)查”與訴爭(zhēng)商標(biāo)無(wú)關(guān)，因此不能證明顏色組合在訴爭(zhēng)商標(biāo)中具有“獨(dú)立的顯著性”。

訴爭(zhēng)商標(biāo)包含主要部分文字元素“Salospir”，而調(diào)查活動(dòng)所展示的圖片沒有上述文字。訴爭(zhēng)商標(biāo)中的顏色組合圖形部分與調(diào)查所展示的圖形部分也有所區(qū)別。

換言之，“中性化包裝調(diào)查”是關(guān)于在先商標(biāo)的調(diào)查（展示的圖形實(shí)際上是在先商標(biāo)），而不是關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)Salospir的調(diào)查。即使可以證明在先商標(biāo)具有較高的顯著性，也不能就此影響對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)整體印象的判斷。

法院接下來(lái)詳細(xì)闡述了衡量調(diào)查結(jié)論證明力的標(biāo)準(zhǔn)，說(shuō)明否認(rèn)本案調(diào)查結(jié)論證明價(jià)值的理由。從歐盟法奉行的無(wú)限制地審查證據(jù)的原則出發(fā)，法院認(rèn)為原則上衡量當(dāng)事人依法提交的證據(jù)的證明力的唯一標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)的可信性（credibility）。

具體到消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)，法院歸總了三項(xiàng)認(rèn)可調(diào)查結(jié)果具有證明價(jià)值的準(zhǔn)則：

    第一條準(zhǔn)則    

第一條準(zhǔn)則，調(diào)查在客觀環(huán)境下實(shí)施，即在案件所涉商標(biāo)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的市場(chǎng)環(huán)境下實(shí)施。

在2006年的一個(gè)案件里，歐盟普通法院沒有如原告所愿給予一份調(diào)查報(bào)告足夠的重視，因?yàn)檫@項(xiàng)調(diào)查是在每一個(gè)被詢問人的家中進(jìn)行的，沒有考慮到相關(guān)商標(biāo)在市場(chǎng)上出現(xiàn)的客觀情形（案號(hào)T?147/03）。而在另一案件中，調(diào)查報(bào)告被認(rèn)定為是“無(wú)可異議”的，因?yàn)檎{(diào)查所選擇的方法反映了消費(fèi)者大量購(gòu)買相關(guān)商品的實(shí)際情況（案號(hào)T?569/10）。
 

法院判定Salospir案兩個(gè)調(diào)查均不滿足第一項(xiàng)準(zhǔn)則，因?yàn)檎{(diào)查均沒有在涉案商標(biāo)在市場(chǎng)上出現(xiàn)的客觀情形之下實(shí)施。非處方藥品是在藥店購(gòu)買的，購(gòu)買者通常會(huì)說(shuō)出藥品的名字，而不是只看包裝或相關(guān)商標(biāo)的圖形?！爸行曰b調(diào)查”中向參與者展示的中性包裝從未在市場(chǎng)上出現(xiàn)過(guò)。兩項(xiàng)調(diào)查實(shí)施地點(diǎn)是參與者的家里, 而藥物通常都是在藥店購(gòu)買，因此沒有反映真實(shí)購(gòu)買藥品的情形。

調(diào)查是在德國(guó)進(jìn)行的，而德國(guó)未上市Salospir藥品，其結(jié)果是被采訪的人不太可能遇到過(guò)該藥品。

    第二條準(zhǔn)則    

第二條準(zhǔn)則，調(diào)查的證明力取決于是否向受訪人展示多個(gè)圖像，以測(cè)試消費(fèi)者自發(fā)地將其中一個(gè)圖像與一個(gè)商標(biāo)或一個(gè)企業(yè)相聯(lián)系，而非僅僅展示單一圖像作聯(lián)想測(cè)試。

在2005年一案件中，調(diào)查者向受訪人出示僅含BIC打火機(jī)外形的圖片，并詢問他們將打火機(jī)外形與哪個(gè)商標(biāo)相聯(lián)系。法院沒有認(rèn)可該調(diào)查的證明力（案號(hào)T?262/04）。但如果在調(diào)查過(guò)程中展示的是不同的打火機(jī)的形狀，而不單是涉案商標(biāo)打火機(jī)的形狀，那就另當(dāng)別論了。在多個(gè)形狀被展示的情況下，才可能知道有多少人自發(fā)地、不受影響地將其中一個(gè)形狀的打火機(jī)與BIC公司相聯(lián)系。

 
由此法院判定Salospir案兩個(gè)調(diào)查均僅向調(diào)查參與者出示單一圖形，沒有出示多個(gè)圖形，故均不滿足第二項(xiàng)準(zhǔn)則。

    第三條準(zhǔn)則    

第三條準(zhǔn)則，調(diào)查的證明力取決于向參與者提問的方式。提問不應(yīng)是誘導(dǎo)性或暗示性的，從而限縮、操控受訪者的回答。

 
在“Salospir”調(diào)查里，參與者被問及，當(dāng)看到Salospir產(chǎn)品圖片時(shí)會(huì)聯(lián)想到哪些非處方藥。這個(gè)問題會(huì)暗示參與者圖片涉及一個(gè)現(xiàn)有產(chǎn)品，且由于訴爭(zhēng)商標(biāo)Salospir從未在德國(guó)市場(chǎng)上使用，該問題會(huì)誘使參與者——德國(guó)消費(fèi)者去聯(lián)想他們已經(jīng)知道的非處方藥，包括Aspirin藥品。

參與者被問及的第二個(gè)問題也具有誘導(dǎo)性，即詢問參與者是否將將Salospir產(chǎn)品的包裝與另一種藥品、另一個(gè)商標(biāo)或另一個(gè)企業(yè)聯(lián)系在一起。事實(shí)上，該問題已經(jīng)暗示訴爭(zhēng)商標(biāo)會(huì)讓人聯(lián)想到其他事物。

依據(jù)以上三條準(zhǔn)則，并結(jié)合Salospir案件事實(shí)，法院得出結(jié)論，認(rèn)定調(diào)查報(bào)告不具證明力。

四、總結(jié)

Salospir案表明當(dāng)事人一方委托的市場(chǎng)調(diào)查可以作為證據(jù)為法院采信，但證據(jù)的證明力原則上取決于其可信性，具體可從三個(gè)方面予以考察：調(diào)查環(huán)境、展示圖片和提問方式。

但應(yīng)注意，不可機(jī)械地適用法院歸總的三條準(zhǔn)則。例如，法院在Salospir案中認(rèn)為應(yīng)向受訪人展示多個(gè)圖像，而不止訴爭(zhēng)商標(biāo)單一的圖像。但在2017年另一案件中，調(diào)查機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者同時(shí)展示多個(gè)商標(biāo)(訴爭(zhēng)商標(biāo)和在先商標(biāo))，法院卻因此否定調(diào)查的證明力（案號(hào)C?342/97），因?yàn)檎鎸?shí)情況下消費(fèi)者很少有機(jī)會(huì)直接對(duì)比。

因此，法院歸總的三條準(zhǔn)則并未讓訴訟導(dǎo)向的調(diào)查設(shè)計(jì)變得簡(jiǎn)單易行，相反，增加了調(diào)查設(shè)計(jì)時(shí)為提高可信度應(yīng)考慮的矛盾因素。

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作者：宋昕哲 法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法博士  IPSIDE研究員
供稿：歐洲IPSIDE知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所
編輯：IPRdaily趙珍          校對(duì)：IPRdaily縱橫君

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