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原標(biāo)題：案例評(píng)析 | 訴爭(zhēng)商標(biāo)是否因引證商標(biāo)被撤銷而應(yīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)？
志誠(chéng)公司于2017年9月5日申請(qǐng)第26250773號(hào)商標(biāo)“金旺”（訴爭(zhēng)商標(biāo)），指定使用商品為第33類。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)與濟(jì)南馳豐石化有限公司的第4180139號(hào)商標(biāo)“金旺年”構(gòu)成近似，因此駁回訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定商品上的注冊(cè)申請(qǐng)。志誠(chéng)公司遂提起行政訴訟。
一審法院認(rèn)為，鑒于志誠(chéng)公司認(rèn)可訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，因此不再評(píng)述。訴爭(zhēng)商標(biāo)由漢字“金旺”構(gòu)成；引證商標(biāo)由漢字“金旺年”構(gòu)成。將訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較，訴爭(zhēng)商標(biāo)“金旺”完整包含于引證商標(biāo)“金旺年”，且含義并無明顯差異，兩商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫及視覺效果相近，相關(guān)公眾在隔離比對(duì)時(shí)以一般注意力不易區(qū)分，應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)若共存于上述同一種或類似商品上，易造成相關(guān)公眾混淆，從而對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。故訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。判決：駁回志誠(chéng)公司的訴訟請(qǐng)求。
二審法院維持原判。
再審法院查明，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2019年12月6日作出商標(biāo)撤三字[2019]第W056708號(hào)決定，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊(cè)。并于2020年4月20日在第1692期商標(biāo)公告上刊登了注冊(cè)商標(biāo)撤銷公告，依法公告引證商標(biāo)在全部核定商品上被撤銷，其商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止。
本院認(rèn)為，構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所規(guī)定的申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)利障礙的，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)注冊(cè)或者初步審定的有效商標(biāo)。在二審判決作出之后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出決定，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊(cè)，并對(duì)撤銷事實(shí)予以公告，據(jù)此，引證商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止，不再成為訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利障礙。由于本案為商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)審查程序尚未完結(jié)，在此過程中，訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利障礙已經(jīng)消失，其是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化。
因此，對(duì)被訴決定及一、二審判決的結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以撤銷，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)重新作出決定。
附：判決書
中華人民共和國(guó)最高人民法院
行 政 判 決 書
（2020）最高法行再482號(hào)
再審申請(qǐng)人(一審原告、二審上訴人)：惠州市志誠(chéng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)業(yè)有限公司。
法定代表人：鐘少武，該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：李祥，北京市光明律師事務(wù)所律師。
被申請(qǐng)人(一審被告、二審被上訴人)：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局。
法定代表人：申長(zhǎng)雨，該局局長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：李澤然，該局審查員。
再審申請(qǐng)人惠州市志誠(chéng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱志誠(chéng)公司）因與被申請(qǐng)人國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛一案，不服北京市高級(jí)人民法院（2019）京行終5783號(hào)行政判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院?020年9月18日作出（2020）最高法行申9351號(hào)行政裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
志誠(chéng)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)作出決定，對(duì)第4180139號(hào)“金旺年”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱引證商標(biāo)）在全部核定商品上予以撤銷，并作出公告，故引證商標(biāo)已經(jīng)不再構(gòu)成第26250773號(hào)“金旺”商標(biāo)（以下簡(jiǎn)稱訴爭(zhēng)商標(biāo)）獲得注冊(cè)的權(quán)利障礙。綜上，志誠(chéng)公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法)第九十條、第九十一條的規(guī)定，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交意見稱，商評(píng)字[2018]第218260號(hào)《關(guān)于第26250773號(hào)“金旺”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》（以下簡(jiǎn)稱被訴決定）作出時(shí)，引證商標(biāo)為在先有效商標(biāo)；訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)，二審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，作出程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持。
志誠(chéng)公司向一審法院起訴請(qǐng)求：撤銷被訴決定，判令原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）就第26250773號(hào)“金旺”商標(biāo)重新作出復(fù)審決定。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：
（一）訴爭(zhēng)商標(biāo)
1.申請(qǐng)人：志誠(chéng)公司；
2.申請(qǐng)?zhí)枺?6250773；
3.申請(qǐng)日期：2017年9月5日；
4.標(biāo)識(shí)：
5.指定使用商品（第33類3301群組）：果酒（含酒精）；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）；葡萄酒等。
（二）引證商標(biāo)
1.注冊(cè)人：濟(jì)南馳豐石化有限公司；
2.申請(qǐng)?zhí)枺?180139；
3.申請(qǐng)日期：2004年7月21日；
4.專用期限：2010年10月21日至2020年10月20日；
5.標(biāo)識(shí)：
6.核定使用商品（第33類3301群組）：果酒（含酒精）；燒酒；蘋果酒；葡萄酒等。
（三）其他事實(shí)
2018年11月21日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴決定，以訴爭(zhēng)商標(biāo)構(gòu)成2013年修正的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第三十條規(guī)定的情形為由，決定：駁回訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定商品上的注冊(cè)申請(qǐng)。
志誠(chéng)公司明確認(rèn)可訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成相同或類似商品。
一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)是否違反了商標(biāo)法第三十條的規(guī)定。
鑒于志誠(chéng)公司認(rèn)可訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，一審法院不再評(píng)述。訴爭(zhēng)商標(biāo)由漢字“金旺”構(gòu)成；引證商標(biāo)由漢字“金旺年”構(gòu)成。將訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)相比較，訴爭(zhēng)商標(biāo)“金旺”完整包含于引證商標(biāo)“金旺年”，且含義并無明顯差異，兩商標(biāo)文字構(gòu)成、呼叫及視覺效果相近，相關(guān)公眾在隔離比對(duì)時(shí)以一般注意力不易區(qū)分，應(yīng)認(rèn)定為近似商標(biāo)，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)若共存于上述同一種或類似商品上，易造成相關(guān)公眾混淆，從而對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。故訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。
志誠(chéng)公司主張引證商標(biāo)權(quán)利人已被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照僅是一種行政處罰措施，是對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的限制，企業(yè)主體資格并未消亡，不能據(jù)此否定引證商標(biāo)目前的效力狀態(tài)。故志誠(chéng)公司關(guān)于引證商標(biāo)不應(yīng)構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)障礙的主張不能成立，一審法院不予支持。
志誠(chéng)公司在訴訟階段提交的在先判例，因其具體案情與本案不同，不能作為判斷本案引證商標(biāo)是否構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)注冊(cè)障礙的依據(jù)，故一審法院不予采納。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362號(hào)深圳市柏森家居用品有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛申訴案裁定書中認(rèn)定：商標(biāo)駁回復(fù)審案件為單方程序，因此引證商標(biāo)持有人不可能作為訴訟主體參與到該程序中，有關(guān)引證商標(biāo)知名度的證據(jù)因而在該程序中無法得以出示。在缺乏對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)，特別是引證商標(biāo)進(jìn)行充分舉證和辯論的情況下，商標(biāo)知名度實(shí)際上無法予以考慮，否則將有違程序的正當(dāng)性。本案中，引證商標(biāo)持有人并未參與進(jìn)來，志誠(chéng)公司也未提交充分證據(jù)證明訴爭(zhēng)商標(biāo)在指定商品上經(jīng)使用已可與引證商標(biāo)相區(qū)分。志誠(chéng)公司的上述主張缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。
綜上，一審法院認(rèn)為，志誠(chéng)公司的訴訟理由均不能成立，對(duì)其訴訟請(qǐng)求不予支持；被訴決定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。遂依據(jù)行政訴訟法第六十九條規(guī)定，判決：駁回志誠(chéng)公司的訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)一百元，由志誠(chéng)公司負(fù)擔(dān)。
志誠(chéng)公司不服一審判決，上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決和被訴決定，責(zé)令國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局重新作出決定。
二審法院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。
另查明，根據(jù)中央機(jī)關(guān)改革部署，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的相關(guān)職責(zé)由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行使。
二審法院認(rèn)為，本案中，志誠(chéng)公司明確認(rèn)可訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與引證商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，二審法院經(jīng)審理予以確認(rèn)。
訴爭(zhēng)商標(biāo)“金旺”被引證商標(biāo)完整包含，二者在文字構(gòu)成、呼叫等方面相近。訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)若使用在同一種或類似商品上，相關(guān)公眾在隔離觀察并施以一般注意力的情況下，容易認(rèn)為使用前述商標(biāo)的商品來源于同一主體或者商品提供者之間具有特定關(guān)系，從而導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。志誠(chéng)公司提交的證據(jù)不足以證明訴爭(zhēng)商標(biāo)經(jīng)過使用可以與引證商標(biāo)相區(qū)分。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和原審法院對(duì)此認(rèn)定正確。志誠(chéng)公司的相關(guān)上訴理由不能成立，二審法院不予支持。
引證商標(biāo)申請(qǐng)人被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并非其主體資格消滅，故不能當(dāng)然得出引證商標(biāo)將不再被投入市場(chǎng)使用的結(jié)論。至本案二審審理終結(jié)，志誠(chéng)公司并未提交任何關(guān)于引證商標(biāo)效力發(fā)生變化的證據(jù)，引證商標(biāo)仍為合法有效的在先商標(biāo)。志誠(chéng)公司請(qǐng)求暫緩審理本案的理由并非行政訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的情形，其相關(guān)上訴主張二審法院不予支持。
綜上所述，二審法院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)予維持；志誠(chéng)公司的上訴理由均缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持。遂依照行政訴訟法第八十九條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。一、二審案件受理費(fèi)各一百元，均由志誠(chéng)公司負(fù)擔(dān)。
再審審查階段，志誠(chéng)公司向本院提交了國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)撤三字[2019]第W056708號(hào)《關(guān)于第4180139號(hào)第33類“金旺年”注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定》及第1692期商標(biāo)公告上刊登的注冊(cè)商標(biāo)撤銷公告作為新證據(jù)，擬證明引證商標(biāo)已經(jīng)在全部商品上被撤銷注冊(cè)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)予以公告，引證商標(biāo)不再構(gòu)成訴爭(zhēng)商標(biāo)獲得注冊(cè)的權(quán)利障礙。
本院經(jīng)審理查明，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2019年12月6日作出商標(biāo)撤三字[2019]第W056708號(hào)《關(guān)于第4180139號(hào)第33類“金旺年”注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定》，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊(cè)。國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局于2020年4月20日在第1692期商標(biāo)公告上刊登了注冊(cè)商標(biāo)撤銷公告，依法公告引證商標(biāo)在全部核定商品上被撤銷，其商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止。
本院再審認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)是否因引證商標(biāo)被撤銷而應(yīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)。
商標(biāo)法第三十條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”
本院認(rèn)為，構(gòu)成商標(biāo)法第三十條所規(guī)定的申請(qǐng)商標(biāo)權(quán)利障礙的，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)注冊(cè)或者初步審定的有效商標(biāo)。本案中，在二審判決作出時(shí)，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局尚未針對(duì)引證商標(biāo)撤銷申請(qǐng)作出決定，亦未作出撤銷公告，引證商標(biāo)為有效狀態(tài)。訴爭(zhēng)商標(biāo)被引證商標(biāo)完整包含，二者在文字構(gòu)成、呼叫等方面相近，共同使用在同一種或類似商品上，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，二審法院依據(jù)當(dāng)時(shí)引證商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)，認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第三十條規(guī)定的相同或類似商品上的近似商標(biāo)并無不妥。但根據(jù)本院查明的事實(shí)，在二審判決作出之后，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局作出決定，撤銷引證商標(biāo)在全部核定商品上的注冊(cè)，并對(duì)撤銷事實(shí)予以公告，據(jù)此，引證商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)自公告之日起終止，不再成為訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利障礙。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定，人民法院審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以無效宣告的事由不復(fù)存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實(shí)撤銷商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決。由于本案為商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟，訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)審查程序尚未完結(jié)，在此過程中，訴爭(zhēng)商標(biāo)的權(quán)利障礙已經(jīng)消失，其是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)的事實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生根本性變化。因此，對(duì)被訴決定及一、二審判決的結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以撤銷，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)重新作出決定。
綜上，志誠(chéng)公司的再審申請(qǐng)符合行政訴訟法第九十一條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第二項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷北京市高級(jí)人民法院（2019）京行終5783號(hào)行政判決；
二、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初217號(hào)行政判決；
三、撤銷原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商評(píng)字[2018]第218260號(hào)《關(guān)于第26250773號(hào)“金旺”商標(biāo)駁回復(fù)審決定書》；
四、由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就第26250773號(hào)“金旺”商標(biāo)申請(qǐng)重新作出復(fù)審決定。
一、二審案件受理費(fèi)各人民幣一百元，共二百元，均由惠州市志誠(chéng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng) 王艷芳
審判員 晏 景
審判員 李 麗
二〇二〇年十二月三十日
來源：IPRdaily綜合中國(guó)裁判文書網(wǎng)、贏在IP
編輯：IPRdaily王穎 校對(duì)：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：訴爭(zhēng)商標(biāo)是否因引證商標(biāo)被撤銷而應(yīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)？（點(diǎn)擊標(biāo)題查看原文）
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“粵港澳大灣區(qū)40位知識(shí)產(chǎn)權(quán)新銳人物”評(píng)選活動(dòng)正式啟動(dòng)（附規(guī)則）
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