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“本文通過十問十答的方式對合法來源抗辯的實務問題進行全面總結。”
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：潘聰 北京高文律師事務所
趙辰星 中國政法大學 碩士研究生
姚熙堯 北京外國語大學 碩士研究生
崔博平 中國政法大學
解偲琦 中國人民大學
知識產(chǎn)權訴訟中，合法來源抗辯是經(jīng)常會遇到的常規(guī)抗辯方式之一，但有關合法來源抗辯的實務問題實際上非常多樣，本文通過十問十答的方式盡可能對其進行全面總結。
一、合法來源抗辯適用于哪些類型的知識產(chǎn)權訴訟案件？
【回答】適用于基本各種典型類型的知識產(chǎn)權訴訟案件，例如專利、商標、版權、不正當競爭訴訟案件類型。
在專利侵權訴訟方面，《中華人民共和國專利法（2020修正）》第七十七條規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔賠償責任。
在商標侵權訴訟方面，《中華人民共和國商標法（2019修正）》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。
在版權侵權訴訟方面，《中華人民共和國著作權法（2020修正）》第五十九條規(guī)定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權利人許可而可以使用的情形。
在不正當競爭訴訟方面，《最高人民法院關于適用
二、合法來源抗辯，適用于哪些被告（侵權主體）？
【回答】：根據(jù)知識產(chǎn)權訴訟案件類型，適用于不同的侵權主體。
在專利侵權訴訟案件中，專利侵權行為分為制造、銷售、許諾銷售、進口、使用五種行為類型。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯僅適用于專利侵權案件中的銷售方、許諾銷售方、使用方。在實際判例中，還擴展至租賃方，也即（2022）最高法知民終2869號案中還提到，被控侵權人能夠提供證據(jù)證明被控侵權產(chǎn)品為其租賃且租賃期限尚未到期，在支付了合理對價且實際不知道也不應當知道租賃物為專利侵權產(chǎn)品的情況下，法院可以認定其合法來源抗辯成立。
在商標侵權訴訟案件中，商標侵權行為主要包括：在相同/近似商品上使用與注冊商標相同/近似商標，偽造/擅自制造他人注冊商標標識，以及對應的銷售行為等。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯僅適用于銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為。
在版權侵權訴訟案件中，著作權侵權行為主要包括《中華人民共和國著作權法（2020修正）》第五十二條、第五十三條提到的行為類型。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯主要適用于復制品的發(fā)行者或者視聽作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者。這里的“發(fā)行者”在實際案例中也包括“復制品的銷售者”。至于其他類型的版權侵權行為，適用的空間可能較小。
在不正當競爭訴訟案件中，典型的侵權行為主要包括企業(yè)名稱/域名/包裝裝潢等標識混淆行為、商業(yè)詆毀行為、虛假宣傳行為、侵犯商業(yè)秘密等類型。根據(jù)法律規(guī)定，合法來源抗辯主要適用于銷售帶有混淆標識的商品的行為。若銷售的是侵犯商業(yè)秘密的產(chǎn)品的行為，應當也有適用的空間。
三、合法來源抗辯成功，應滿足哪些基本條件？
【回答】除了被告主體的身份應適用之外，合法來源抗辯通常還需要滿足主觀上無過錯，客觀上能提供證據(jù)來證明這兩個方面的要求。
《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（2020修正）》第二十五條規(guī)定：為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利侵權產(chǎn)品，且舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，對于權利人請求停止上述使用、許諾銷售、銷售行為的主張，人民法院應予支持，但被訴侵權產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價的除外。本條第一款所稱不知道，是指實際不知道且不應當知道。本條第一款所稱合法來源，是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應當提供符合交易習慣的相關證據(jù)。
《中華人民共和國商標法實施條例（2014修訂）》第七十九條規(guī)定，下列情形屬于商標法第六十條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。
因此，主觀要件上，考慮到合理抗辯制度旨在平衡權利人與善意第三人之間的利益，打擊源頭侵權行為，因此要求行為人不知道其使用或銷售的產(chǎn)品是侵權產(chǎn)品，此處的“不知道”是指“實際不知道且不應當知道”。這要求行為人主觀上既不能是已經(jīng)知道侵權事實仍實施侵權行為的故意侵權，也不能是應當知道但不知道的過失侵權，即侵權行為人主觀上沒有任何過錯。
在客觀要件上，應當滿足從合法的進貨渠道通過支付合理的對價獲得產(chǎn)品。通常需要審查：合法來源進貨渠道真實具體；合法來源應符合交易規(guī)則；被訴侵權人應支付合理對價。一般銷售者在日常交易過程中，需要注意進貨方的主體信息、經(jīng)營資質等，同時對相關的買賣合同、轉賬記錄、聊天記錄等信息進行留存以在侵權訴訟中能夠主張合法來源抗辯。
四、哪些情形下，合法來源抗辯成功的概率較低？
【回答】如果主體要件、主觀要件、客觀要件上任意要件出現(xiàn)問題，則可能會導致合法來源抗辯的成功概率較低。
在主體要件上，例如制造者，進口者，很難主張合法來源抗辯，如果所有證據(jù)都表明該被告有制造或進口行為，則由于本身就是打擊源頭侵權，因此合法來源抗辯不再適用。另外，合法來源抗辯也不適用于使用專利方法的行為。
在主觀要件上，如果被告在收到警告函、告知函、平臺投訴、行政通知、法院傳票之后，仍然繼續(xù)銷售或者使用，則很難滿足主觀要件。而對于三無產(chǎn)品，被告的主觀要件也很難滿足“實際不知道且不應當知道”的要求。如果權利人商標、專利、作品的知名度較高，或者被告在相應行業(yè)中的身份本身較為特殊（例如批發(fā)商、代理商、同時銷售權利人產(chǎn)品與侵權產(chǎn)品者），此時被告的注意義務應更高，參見(2021)最高法知民終1138號侵害實用新型專利權案。
在客觀要件上，考慮到源頭維權的問題，如果被告無法提供上游信息，則難以成功抗辯。如果被告無法提供真實具體的進貨渠道、如果被告無法提供買賣合同/進貨憑證/轉賬記錄等交易信息，則也很難主張合法來源抗辯。此外，如果被告支付的對價明顯低于市場價格，則也需要合理解釋，否則難以主張合法來源抗辯。
五、合法來源抗辯即使成功，還應承擔什么責任？
【回答】合法來源抗辯只是免去被告的侵權賠償責任，但仍然應當承擔停止侵權、負擔維權合理開支、賠禮道歉等責任。
合理來源抗辯成立，可以免除善意第三人的賠償責任。但是需要注意的是，合理來源抗辯不是不侵權抗辯，擅自使用、許諾銷售、銷售侵權產(chǎn)品的行為仍構成侵權，因此無法免除停止侵權行為、賠禮道歉等責任。
并且，合理來源抗辯成功的侵權產(chǎn)品使用者、銷售者仍需負擔維權合理開支。律師費、公證費、差旅費等維權合理開支作為制止侵權行為而產(chǎn)生的費用，屬于獨立于損害賠償?shù)木S權成本。因此，合理來源抗辯成立與否，并不影響權利人主張維權合理開支（參見最高人民法院（2019）最高法知民終25號案）。
此外，對于使用者而言，根據(jù)以上《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（2020修正）》的規(guī)定，被訴侵權產(chǎn)品的使用者舉證證明其已支付該產(chǎn)品的合理對價，可以繼續(xù)使用而不必停止侵權。
六、合法來源抗辯的舉證責任？
【回答】先由被告承擔舉證責任，在被告舉證之后，原告可以提供反證。在主觀要件上，原告承擔較重舉證責任；在客觀要件上，被告承擔全部舉證責任。
《最高人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2020〕12號）第四條規(guī)定：“被告依法主張合法來源抗辯的，應當舉證證明合法取得被訴侵權產(chǎn)品、復制品的事實，包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。 被告提供的被訴侵權產(chǎn)品、復制品來源證據(jù)與其合理注意義務程度相當?shù)模梢哉J定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權產(chǎn)品、復制品侵害知識產(chǎn)權。被告的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據(jù)?！?br/>
在(2019)最高法知民終118號案中，最高人民法院指出，銷售者合法來源抗辯的成立，需要同時滿足被訴侵權產(chǎn)品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件，兩個要件相互聯(lián)系。如果銷售者能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規(guī)則，取得所售產(chǎn)品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其銷售行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則可推定其無主觀過錯。此時，應由權利人提供相反證據(jù)。在權利人未進一步提供足以推翻上述推定的相反證據(jù)的情況下，應當認定銷售者合法來源抗辯成立。
具體而言，對于主觀要件，因為“不知道或不應當知道”屬于消極事實，根據(jù)舉證規(guī)則，應由權利人對侵權人“知道或應當知道”侵權事實的存在進行舉證。如果權利人無法證明，則可以推定侵權者不知道其使用、許諾銷售、銷售的是侵權產(chǎn)品。對于客觀要件，被訴侵權人提供的買賣合同、轉賬憑證、物流信息、聊天記錄等證據(jù)需要能夠明確供貨方的主體身份、證明完整的產(chǎn)品流通鏈條，同時被訴侵權產(chǎn)品信息與來源信息一致，這樣才可以證明侵權產(chǎn)品具有合法來源。一般來講，如果被訴侵權人采購的是“三無”產(chǎn)品或者產(chǎn)品進價過低等，則不能證明合理來源，同時可以推定主觀上明知或者應當知道存在侵權可能。
此外，舉證責任的高低，應在個案中結合銷售者的商業(yè)規(guī)模等案件具體事實進行確定。例如，在(2021)最高法民申6332號再審案件中，最高人民法院指出，銷售者作為個體零售商，在市場經(jīng)營活動中所處地位較弱，交易方式通常較為靈活，對其關于所售商品具有合法來源的舉證責任應予適度減輕，不宜過于苛求證據(jù)形式要件的完備，只要其提供的證據(jù)符合一般交易習慣，能夠指明被訴侵權產(chǎn)品供貨商的真實身份信息，以及系通過合法的購貨渠道和合理的價格購入被訴侵權產(chǎn)品，就應當認定其所銷售的被訴侵權產(chǎn)品具有合法來源。
七、合法來源抗辯中進出貨數(shù)量是否應一致？
【回答】進出貨數(shù)量應盡量一致，進貨數(shù)量可以大于銷售數(shù)量，但不應明顯小于銷售數(shù)量。
正常的商業(yè)場景（特別是線下實體銷售）之下，進貨數(shù)量通常應大于銷售數(shù)量。但對于網(wǎng)絡購物的場景，有些銷售者是在接到訂單之后，才會去找生產(chǎn)商或者上游銷售商，此時進出貨數(shù)量應比較接近。
因此，在實際訴訟中，被告應盡量證明進出貨數(shù)量較為接近，可以提供相應的銷售訂單、進貨訂單、物流記錄、轉賬記錄等證據(jù)來進行證明。在侵權產(chǎn)品銷量較少時，應盡量一一對應進行舉證；而在侵權產(chǎn)品銷量較大時，可以采取抽樣的方式進行舉證。
對于原告來說，如果被告提供的證據(jù)在進出貨數(shù)量上有明顯出入，則可能代表被告有所隱瞞，其真實銷量可能遠大于原告掌握的數(shù)據(jù)，或者被告并未將所有源頭廠家都提供出來，此時可以進行有效質疑，以反駁合法來源抗辯。
八、合法來源抗辯中刷單問題如何考慮？
【回答】刷單有虛假宣傳或者虛假廣告之嫌，也會導致實際銷量發(fā)生嚴重偏差，被告若以刷單為抗辯理由，試圖降低銷量，并進而主張合法來源抗辯，可能有重大風險。
在原告調查或者法院調取的銷量數(shù)據(jù)較大時，被告通常都會聲稱所調取的證據(jù)中存在大量刷單，因此實際獲利較低，應降低侵權賠償。在排除刷單數(shù)據(jù)之后，被告還經(jīng)常會提供其他真實銷量的憑據(jù)（包括源頭廠家或上游銷售商），以此進一步主張合法來源抗辯。
這種抗辯方式看似有可能在訴訟中獲利，但實際上是把雙刃劍，有重大的訴訟風險。這是因為，刷單行為，本身就不被法律、平臺所允許，如果原告以此為證據(jù)進行舉報，則被告可能會有經(jīng)營風險（例如平臺封店）、行政風險（例如行政查處）、甚至刑事風險（涉嫌虛假廣告罪）。
例如，在(2020)最高法知民終143號侵害實用新型專利權糾紛案中，最高院指出“為網(wǎng)店宣傳而刷單致使顯示數(shù)據(jù)與實際銷售情況存在差距”等主張不僅有悖于法律、法規(guī)的前述規(guī)定，也有害于電子商務誠信體系的建設，更不能在面臨知識產(chǎn)權侵權主張時成為其降低主觀過錯程度、逃避法律責任的抗辯理由。在(2021)閩0121民初6664號案中，福建省閩侯縣人民法院認為，案涉當事人協(xié)議以刷單的虛假交易方式，非法提升賣家的網(wǎng)絡信譽、虛增賣家的產(chǎn)品銷量，以吸引不明真相的網(wǎng)絡消費者與其交易，其行為已涉嫌違法犯罪，應移送公安機關偵查。
九、流通環(huán)節(jié)中產(chǎn)品價格增漲時，應如何考慮合法來源與侵權賠償？
【回答】原告應主張按照面向終端消費者的市場價格來計算侵權賠償，否則將導致合法來源抗辯成功、源頭維權的局面之下、反而侵權賠償較低的囧境。
實際的商業(yè)場景中，源頭廠家的出廠價一般較低，隨著產(chǎn)品在流通渠道中層層流通，價格有可能會顯著增漲。此時，若原告調查出來的銷售者的侵權金額有100萬元，但源頭廠家對應產(chǎn)品數(shù)量的價格只有10萬元，差異巨大，此時如何在訴訟案件中主張合理的賠償？銷售者如果主張合法來源抗辯，應如何評判？
這種現(xiàn)象是有可能發(fā)生的，但又非常棘手。合法來源抗辯的初衷是為了追查侵權源頭，鼓勵源頭維權，但實際訴訟中，原告若面臨這樣的局面，則很可能會導致訴訟賠償非常之低。若對應數(shù)量的專利產(chǎn)品也應為100萬元，不可能是侵權源頭廠家的10萬元，此時應如何計算侵權賠償？
以專利訴訟為例，侵權損失這一計算方式能夠獲得支持的概率較低，盡管實際案件中原告也會提供正常的專利產(chǎn)品的價格，但通?？紤]到各種因素，都難以獲得支持。而若以侵權獲利來計算損失，則一旦發(fā)生上述囧境，將使得原告無法獲得充分的經(jīng)濟補償。
我們認為，應當以面向終端消費者的市場價格（公允價格）來計算賠償，而不應按照源頭廠家的出廠價格來計算賠償，同時可以參考專利產(chǎn)品的價格來進行評判，否則對原告非常不公平。此時，侵權源頭廠家應賠償?shù)臄?shù)額應超過產(chǎn)品出廠金額，以示懲戒！
十、制造者與銷售者同時被起訴時，合理開支應如何承擔？
【回答】實務中存在兩種不同觀點，原告與被告在訴訟案件中應采取不同策略分別進行應對。
若制造者與銷售者同時被起訴，合理開支應如何承擔？目前實務中存在兩種觀點：在（2021）渝民終232號侵害外觀設計專利權糾紛案中，重慶市高級人民法院判定銷售者仍然需要分擔合理開支；在（2023）浙民終390號害外觀設計專利權糾紛案中，浙江省高級人民法院認為制造者承擔合理開支，銷售者不再分擔。
鑒于這種情況，對于原告而言，若由制造者與銷售者同時分擔合理開支更為有利，則應堅持主張讓銷售者分擔合理開支。對于被告而言，特別是銷售者而言，應堅持主張在制造者已經(jīng)查清并在同一訴訟案件中的情況之下，應由制造者承擔全部合理開支。
以上是知識產(chǎn)權訴訟中合法來源抗辯的十問十答，本文是筆者根據(jù)法律研究和案例檢索撰寫而成，文中觀點僅代表筆者當前研究的成果，不當之處，敬請同行批評指正。
潘聰作者專欄
3、潘聰 程子萱：商業(yè)秘密訴訟中有關“保密措施”的十大法律問題
（原標題：知識產(chǎn)權訴訟中合法來源抗辯的十問十答）
來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）
作者：潘聰 北京高文律師事務所
趙辰星 中國政法大學 碩士研究生
姚熙堯 北京外國語大學 碩士研究生
崔博平 中國政法大學
解偲琦 中國人民大學
編輯：IPRdaily辛夷 校對：IPRdaily縱橫君
注：原文鏈接：知識產(chǎn)權訴訟中合法來源抗辯的十問十答（點擊標題查看原文）
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